A MP da liberdade econômica: o que mudou no Código Civil? (parte 1)

No Código Civil, as alterações mais importantes, em síntese, foram as seguintes:

• artigo 50: alteração da disciplina de desconsideração da personalidade jurídica, mediante a especificação de requisitos mais restritivos para a excepcional medida;
• artigo 421: modificação da cláusula geral da função social do contrato segundo a “declaração de direitos da liberdade econômica”;
• artigo 423: redução da interpretação favorável ao aderente apenas às situações em que houver dúvida sobre a cláusula contratual e inserção da regra geral de que a interpretação beneficia a parte que não redigiu a cláusula controvertida;
• artigo 480-A: inserção de regra que faculta, nas relações interempresariais, o estabelecimento de parâmetros objetivos para a interpretação de requisitos de revisão ou de resolução do contrato;
• artigo 480-B: estabelece a presunção de simetria dos contratantes e o respeito à alocação dos riscos definidos;
• parágrafo 7º ao artigo 980-A: esclarece que apenas os ativos patrimoniais da Eireli são atingidos pelas dívidas decorrentes da atividade empresarial individual, com separação do patrimônio pessoal do titular, ressalvados os casos de fraude;
• parágrafo único ao artigo 1052: cria a sociedade limitada unipessoal;
• artigos 1.368-C, 1.368-D e 1.368-E: definem a natureza jurídica e a disciplina geral dos fundos de investimento.

Além dessas alterações tópicas no Código Civil, no âmbito do Direito Privado modificaram-se disposições da Lei de Sociedades Anônimas (artigos 85 e 294-A da Lei 6.404/1976) e da Lei de Recuperação Judicial e Falências (artigo 82-A, da Lei 11.101/2005). Inseriram-se novos princípios com impacto nessas leis, com destaque aos da presunção de liberdade no exercício de atividades econômicas, da presunção de boa-fé do particular e o da intervenção subsidiária, mínima e excepcional do Estado, sobre o exercício de atividades econômicas (artigo 2º da MP 881/2019). Esses princípios, por sua vez, são reafirmados em um extenso rol de direitos de liberdade econômica, ora com incidência nas relações assimétricas entre os particulares e o Estado, ora com projeções diretas nas relações jurídicas tipicamente de Direito Privado.

Para os fins desta coluna introdutória às alterações de Direito Privado, sublinham-se os seguintes direitos de liberdade econômica:

Art. 3º São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição:
(…)
V – gozar de presunção de boa-fé nos atos praticados no exercício da atividade econômica, para os quais as dúvidas de interpretação do direito civil, empresarial, econômico e urbanístico serão resolvidas de forma a preservar a autonomia de sua vontade, exceto se houver expressa disposição legal em contrário;
VIII – ter a garantia de que os negócios jurídicos empresariais serão objeto de livre estipulação das partes pactuantes, de forma a aplicar todas as regras de direito empresarial apenas de maneira subsidiária ao avençado, hipótese em que nenhuma norma de ordem pública dessa matéria será usada para beneficiar a parte que pactuou contra ela, exceto se para resguardar direitos tutelados pela administração pública ou de terceiros alheios ao contrato”.

Sob a perspectiva metodológica, além do destaque para essa ordem de princípios, que se pretende fazer prevalecer sobre normas de ordem pública, as modificações no Direito Civil apontam para um afastamento da técnica legislativa das cláusulas gerais, de interpretação sistemática mais aberta, em favor de regras jurídicas de restrição dos parâmetros hermenêuticos segundo a orientação da declaração de direitos de liberdade econômica.

O impacto dessas alterações, até o presente momento apresentadas sob uma perspectiva predominantemente descritiva, demandará uma análise em pormenor que será procedida por meio de colunas na “Direito Civil Atual”, coordenado pela Rede de Direito Civil Contemporâneo, e eventualmente na coluna “Direito Comparado”.

Nesta primeira coluna, pretende-se apresentar ao leitor uma avaliação mais cuidadosa da nova disciplina da desconsideração da personalidade jurídica, prevista no parágrafo 50 do Código Civil, e do parágrafo 421, relativo à função social, segundo alterações da MP 881/2019.

Por desconsideração da personalidade jurídica compreende-se o ato, de natureza judicial ou administrativa, que restringe a separação patrimonial permitindo que o efeito de certas e determinadas obrigações, originalmente imputadas à pessoa jurídica, possam alcançar os seus sócios ou associados (modalidade direta) ou, inversamente, que o efeito de certas e determinadas obrigações imputadas aos sócios ou associados possam atingir a pessoa jurídica que integram (modalidade inversa).

Com a nova redação do Código Civil, a extensão da responsabilidade patrimonial pela desconsideração da personalidade jurídica somente poderia atingir “os bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso”.

A desconsideração da personalidade jurídica continua a ser uma medida excepcional, dependente do “abuso da personalidade jurídica”, verificável em casos de desvio de finalidade ou confusão patrimonial

A interpretação do que vem a ser cada um desses requisitos, no entanto, foi restringida a uma interpretação pré-determinada pelo legislador.

O desvio de finalidade passa a ser “a utilização dolosa da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza” (parágrafo 1º do parágrafo 50, Código Civil).

A confusão patrimonial, por sua vez, é fixada como a ausência de separação de fato entre os patrimônios (da pessoa jurídica e dos sócios), o que ocorreria, exemplificativamente: (i) pelo adimplemento repetitivo, pela sociedade personificada, de obrigações originariamente imputadas a seus sócios (ou, ad contrario sensu, o adimplemento repetitivo, pelo sócio, de obrigações originariamente imputadas à pessoa jurídica, no caso da chamada desconsideração inversa; (ii) pelo trânsito de créditos e de débitos entre os sócios e a pessoa jurídica, ou vice-versa, sem efetivas contraprestações (parágrafo 2º do artigo 50).

A MP 881/2019, por fim, afasta a usual confusão entre a disciplina dos grupos econômicos e a desconsideração da personalidade jurídica, que por sua excepcionalidade, somente ocorreria quando previstos os requisitos de abuso da personalidade.

O esforço legislativo para restringir a desconsideração da personalidade jurídica às situações de abuso é positivo. Um movimento doutrinário e legislativo, iniciado na década de 1990, fragilizou excessivamente a separação patrimonial.

No Direito brasileiro, ao que se sabe em sentido oposto ao que ocorre na grande maioria dos demais países de tradição romanística[1], há quase uma dezena de regras diferentes de desconsideração da pessoa jurídica. Assim, não há uma teoria ou um regime de desconsideração da pessoa jurídica. Há diversas teorias da desconsideração da pessoa jurídica, com pressupostos e requisitos igualmente diferentes, que podem ser encontrados em um emaranhado normativo pouco uniforme. Além do mais, há diversos instrumentos de dilatação da responsabilidade de sócios, associados ou administradores que, embora guardem semelhança com a teoria surgida no final do século XIX na jurisprudência inglesa, não se confundem com a desconsideração da personalidade jurídica. São exemplos dessa variegada conformação da disregard doctrine no Brasil o artigo 50 do Código Civil e o artigo 28 da Lei 8.078/1990. Quanto às formas de dilatação da responsabilidade pessoal, vejam-se o artigo 4º da Lei 9.605/98, o artigo 18, parágrafo 3º da Lei 9.847/99, o artigo 23 do Decreto 2.953/99, o artigo 34 da Lei 12.529/11, o artigo 14 da Lei 12.846/13 e, muitas vezes, a medida é alicerçada no artigo 2º da CLT e nos artigos 124 e 125 do CTN).

Um país com esse enorme rol de hipóteses legislativas de desconsideração da pessoa jurídica não parece dispor de um princípio sólido sobre a separação patrimonial, o que se acentua pelo contraste decorrente da não manutenção do artigo 20 do Código Civil de 1916 (“As pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros”) no texto do código em vigor.

Tantas são as hipóteses de desconsideração da pessoa jurídica ou de dilatação anômala da responsabilidade pessoal do sócio que, em determinado momento, foi justificado questionar se no Brasil efetivamente se considerava a separação patrimonial como uma característica adequada, típica e geral das pessoas jurídicas[2].

Os excessos no uso da desconsideração da pessoa jurídica resultaram, por exemplo, no esforço legislativo verificado no Código de Processo Civil, que ressaltou (como se de fato isso fosse preciso) que a excepcional medida somente poderia ser deferida desde que presente algum dos requisitos legais (artigo 133, parágrafo 1º e artigo 134, parágrafo 4º, CPC de 2015).

A MP 881/2019, ao alterar apenas o Código Civil, mantém as demais regras de desconsideração da pessoa jurídica ou de dilatação de responsabilidade nas quais o desvirtuamento da excepcional medida é mais abrangente. Neste sentido, os âmbitos de excesso da desconsideração da personalidade jurídica encontram-se mantidos.

De outro lado, ao se restringir a interpretação do “abuso da personalidade” às hipóteses de atuação dolosa, em outras palavras, aos casos em que houver um propósito deliberado para lesar credores e para a prática de atos ilícitos, cria-se um ônus da prova excessivo, quase impossível para as vítimas do exercício inadmissível da personalidade jurídica e estabelece-se uma interpretação para o abuso de direito que se distancia da elaboração encontrada no artigo 187 do Código Civil.

A limitação dos efeitos da desconsideração da personalidade jurídica para alcançar os ativos patrimoniais dos sócios “beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso” é adequada. Tal se evidencia em figuras personificadas nas quais a posição de sócio ou de associado pode ser afastada do exercício indevido da personificação (pense-se, por exemplo, em acionistas investidores de uma companhia, de titulares de ações preferenciais ou de associados sem qualquer poder ou influência nas decisões associativas).

O texto do Código Civil mantém a indistinção entre a desconsideração da personalidade jurídica e a responsabilidade do administrador, que sob requisitos mais específicos poderia ser mais adequada, eficiente e menos gravosa do que a restrição à separação patrimonial.

Os administradores não são necessariamente sócios. Os administradores figuram como órgãos que podem ser preenchidos por sócios ou por terceiros estranhos à sociedade.

Se é assim, a responsabilidade dos administradores não se dá por desconsideração da pessoa jurídicas. Ocorre por imputação direta. Nada se desconsidera a eficácia personificante. Imputa-se diretamente a responsabilidade ao administrador pelos atos por ele praticados.

A confusão entre a desconsideração da pessoa jurídica e a responsabilidade do administrador dificulta e, em alguma medida, vulgariza a figura da desconsideração da pessoa jurídica[3].

Essa indistinção, por exemplo, torna-se mais delicada diante do parágrafo 5º inserido pela MP 881/2019: “Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica”.

A atividade do administrador para além do objeto e da finalidade da pessoa jurídica pode caracterizar um ato ultra vires, com a responsabilidade desse agente independentemente de qualquer desconsideração da pessoa jurídica.

Finalmente, quanto ao artigo 421, do Código Civil, relativo à função social o texto alterado passa a ser o seguinte:

“Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato, observado o disposto na Declaração de Direitos de Liberdade Econômica.

Parágrafo único. Nas relações contratuais privadas, prevalecerá o princípio da intervenção mínima do Estado, por qualquer dos seus poderes, e a revisão contratual determinada de forma externa às partes será excepcional”.

Há na redação da medida provisória três pontos que merecem reflexão do Congresso Nacional.

O primeiro tópico, que é de natureza redacional, está na manutenção das expressões “liberdade de contratar” e “em razão”, na abertura do artigo 421, o que já havia sido objeto de críticas formuladas por Antonio Junqueira de Azevedo, Álvaro Villaça Azevedo, Giselda Hironaka e pelos autores desta coluna, antes ou logo de depois da vigência do Código Civil de 2002. A restrição do artigo 421 recairia sobre a “liberdade contratual” (e não sobre a “liberdade de contratar”, que é mais ampla), além de que não se pode tutelar essa liberdade de modo tão radical a ponto de se afirmar que alguém contrata “em razão” da função social. Contrata-se por variadas causas (inclusive causa-motivo), mas não se pode dizer que alguém contrata “em razão” da função social. Esta última serve de limites à liberdade contratual, mas não se causa eficiente para seu exercício.

O segundo ponto está na inserção, no caput do artigo 421, de uma redação aberta, conectada à declaração de liberdade econômica. Há aqui uma contradição com os objetivos da própria medida provisória: se a pretensão era a de fugir das cláusulas gerais e dos princípios, faz-se aqui um recurso direto a tais elementos, o que só ampliará o nível de indeterminação e de incerteza jurídicas.

O terceiro tópico recai sobre o conceito de “revisão externa às partes”, o que é uma terminologia alheia à linguagem usual da doutrina e da jurisprudência. Seria melhor referir-se à revisão judicial (ou arbitral) de cláusulas contratuais. Quanto à intervenção mínima por qualquer poder, há duas ordens de problemas: (a) o Poder Legislativo seria alcançado pela intervenção mínima, se ele tem a prerrogativa de tudo alterar no marco da Constituição?; (b) o Poder Executivo pode intervir em contratos privados por meio de técnicas revisionais? Salvo as cláusulas exorbitantes e outras técnicas do Direito Administrativo, não parece ser adequada essa extensão dada pelo parágrafo único do artigo 421.

Em síntese, para se iniciar a discussão sobre tão importantes alterações ao Código Civil, oferece-se esta coluna (e as que se seguirão) com o espírito do diálogo e da abertura para o enriquecimento do processo legislativo.

*Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Roma II-Tor Vergata, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC, UFMT, UFBA, UFRJ e UFAM).