O "mito" da alocação do risco da demanda nas concessões de rodovias

É lugar-comum a afirmação de acordo com a qual, em contratos de concessão de rodovia, o risco da demanda deverá ser assumido pelo concessionário. Cuida-se, em primeiro lugar, da transposição, irrefletida, da vetusta teoria das áleas dos contratos administrativos tradicionais de empreitada (prevista no artigo 65, II, d, da Lei 8.666/1993) para esse tipo de contrato. De acordo com essa teoria, o particular teria de suportar os riscos pela álea ordinária (empresarial), ao passo que o poder público teria de fazer frente ao custeio dos eventos atinentes à álea extraordinária (abarcada pelos quadrantes da Teoria da Imprevisão).

E, em segundo lugar, da malversada interpretação do artigo 2°, II, da Lei 8.987/1995, que induziu à crença de acordo com a qual o plexo de riscos veiculados, por intermédio do pacto concessório, teria de ser suportado pelo concessionário. Tais equivocados entendimentos vêm sendo superados pela consagração da lógica econômica de acordo com a qual os riscos devem ser alocados, contratualmente, à parte que tem melhores condições de absorvê-lo, a um menor custo. Cuida-se de entendimento, há muito, consagrado pela melhor doutrina juspublicista[1].

Nada obstante, ainda assim, na prática, o poder público insiste em defender a transferência integral dos riscos da demanda para os concessionários, a despeito da exegese das previsões contratuais, das condutas das partes e do ordenamento jurídico em vigor. O tema, porém, é um tanto mais sofisticado e predicador de aprofundamentos.

Em regra, o volume de demanda de uma rodovia é influenciado pelos seguintes fatores: (i) pela transferência de tráfego, assim considerada pelo advento de um rota alternativa, que passa a ser utilizada pelo utente do serviço, a partir de uma análise de custos e benefícios; (ii) pela fuga de tráfego, por intermédio da qual os usuários se utilizam de desvios para não fazerem frente ao pagamento de pedágios; e (iii) pela evasão de pedágios, a qual tem lugar quando o utente, a despeito de passar pela praça, não efetua o pagamento do pedágio. Assim é que, caso haja o trespasse integral do risco da demanda para o concessionário, na hipótese de a demanda ser superior ao previsto em seu plano de negócios, ele se beneficiará desse superávit; caso contrário, terá de arcar com esse malfado no fluxo de receitas do projeto.

Mas isso não importa dizer que, em qualquer situação, o concessionário tenha de fazer frente a tais eventos, ou que tal alocação do risco ao concessionário seja inarredável. Casos há em que as interferências decorrem de alterações unilaterais dos contratos de rodovias provocadas pelo próprio poder público. Cite-se, como exemplos, as hipóteses em que o poder concedente passa a isentar de cobrança de pedágio a via alternativa, que concorre com a rodovia explorada pelo concessionário.

Num juízo mais açodado, poder-se-ia questionar: o que tem a ver tal conduta do poder público com os riscos dos contratos de rodovia? Tudo. É que a rodovia não é instalada nas nuvens; não existe “do nada”. Todo o seu tráfego decorre das condições de operações de outras rodovias, de vias urbanas e rurais que com ela se relacionam. Razão pela qual as condições de operação do leito carroçável de vias que se relacionam com a rodovia concessionada, na ponta, se constituem como espécie de alteração das suas próprias condições de operação.

Claro que isso não interdita que o poder público altere as condições da sua malha viária. Mas, se o fizer, terá de fazer frente aos impactos por ela produzidos na concessão explorada pela iniciativa privada. E isso, por, ao menos, cinco ordens de razões. A uma, na medida em que a alteração unilateral do contrato, pelo poder público enseja o dever de recompor o equilíbrio econômico-financeiro da avença (nos termos do artigo 9°, parágrafo 4º, da Lei 8.987/1995).

A duas, porquanto, de acordo com o artigo 10 da Lei 8.987/1995, “sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro”; daí que, alteradas tais condições pelo poder concedente, o equilíbrio econômico-financeiro terá de ser estabelecido em favor do concessionário.

A três, pois que, ainda que o contrato de concessão não predique de uma exploração em regime exclusividade (nos termos do artigo 16 da Lei 8.987/1995), fato é que o concessionário não é obrigado a suportar uma concorrência predatória forjada pelo próprio poder concedente.

A quatro, porque, caso a concessionária fosse obrigada a suportar todas as alterações unilaterais do poder concedente (ainda que em outros modais), haveria, no instrumento contratual, uma cláusula puramente potestativa, o que é interditado pelo artigo 122, do Código Civil (que tem aplicação nos contratos administrativos, com lastro no artigo 54 da Lei 8.666/1993).

E, por fim, a quinto, por que o concessionário não tem condições de suportar o risco pelo advento dos atos de gestão da malha viária pelo poder concedente.

Outros exemplos dos quais se cogita da inadequação de transferência dos riscos da demanda para o concessionário podem ser vislumbrados numa concessão de rodovias greenfield, nas quais, diferentemente das rodovias brownfield, não se consiga estimar a demanda (no EVTEA) pela inexistência de dados do projeto, o que justificaria a repartição de tal risco entre as partes; ou numa hipótese em que a demanda estimada não seja serviente a financiamento por tarifa, que atenda ao dever de modicidade tarifária (caso em que seria necessário o pagamento de um pedágio-sombra shadowtoll, a ser custeado pelo poder público). Nessas hipóteses, tenho que melhor seria repartir o risco da demanda entre concessionário e poder concedente, por intermédio do estabelecimento de bandas[2].

Ademais disso, é de se ressaltar que o compartilhamento do risco da demanda entre poder concedente e concessionário também é recomendado pela Global Infrastructure Hub (GIH)[3], que, analisando a alocação de riscos em diversos contratos de parcerias público-privadas dos principais setores de infraestrutura em países desenvolvidos e em desenvolvimento[4], se manifestou no sentido de que, seja em mercados emergentes (a exemplo do brasileiro), seja em países desenvolvidos, tal risco vem sendo dividido entre poder concedente e concessionário, como uma forma de garantir a atratividade (e a viabilidade) dos projetos.

Não se trata de modelagem novidadeira no Brasil. Nos últimos anos, diversos projetos licitados tiveram o propósito de minimizar os riscos da demanda em projetos de infraestrutura. Cite-se, como exemplos: (i) a concessão patrocinada para a exploração da linha 4 do metrô de São Paulo, na qual se compartilhou o risco da demanda entre o poder concedente e o concessionário a fim de viabilizar o projeto[5]; (ii) a delegação de eixos rodoviários potencialmente concorrentes na licitação conjunta do sistema Anhanguera-Bandeirantes e Anchieta-Imigrantes; e, ainda, (iii) a concessão administrativa da frota da linha 8 da Companhia Paulista de Trens Metropolitanos (CPTM), em que o poder público assumiu integralmente o risco da demanda.

Diante do exposto nesse breve ensaio, há de se concluir que a alocação do risco da demanda em contratos de concessão não pode ser interpretada sob a “lente” dos contratos de empreitada de que trata a Lei 8.666/1993. Isto por que tal interpretação, para além de desconsiderar as especificidades jurídico-econômicas dos contratos de longo prazo, pode importar em desfavor do avanço do módulo concessório no ordenamento jurídico brasileiro. E, como todo “mito”, tem um prazo certo para ser desvendado.