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Agravo de instrumento: rol taxativo, extensivo ou mitigado?

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A Lei 13.105/2015 instituiu no ordenamento jurídico brasileiro o novo Código de Processo Civil, trazendo ao diploma processual nova roupagem, na qual as regras processuais passaram a ser analisadas à luz da Constituição Federal. Sem sombra de dúvidas, as mudanças trazidas pelo legislador impactaram de forma substancial no cotidiano dos operadores do Direito, na medida em que a marcha processual ganhou novos contornos, sendo imperioso observar todos os princípios correlatos ao Estado Democrático de Direito, como, por exemplo, celeridade e efetividade da atividade jurisdicional.

Contudo, em que pese a falsa ilusão de que a nova ordem processual tenha chegado para dirimir todos os problemas relacionados ao código revogado, observa-se que há, por parte da doutrina, grandes críticas ao sistema de recorribilidade escolhido pelo legislador, mormente em relação ao agravo de instrumento, em decisões onde o juízo decide acerca da competência para processar e julgar eventual demanda.

Preliminarmente, é necessário relembrar que o recurso de agravo de instrumento passou por diversas alterações ao longo do tempo, desde o Código de Processo Civil de 1939 até os dias atuais, a fim de empregar celeridade à atividade jurisdicional. Com o advento do Código de Processo Civil de 2015, o agravo de instrumento passou por mais uma mudança, vez que o legislador indicou de forma pontual as decisões que podem ser atacadas por esse recurso, conforme preceitua o artigo 1.015 do diploma processual.

Sobre o tema, Didier Jr. e Cunha esclarecem que “o elenco do art. 1.015, do CPC é taxativo. As decisões interlocutórias agraváveis, na fase de conhecimento, sujeitam-se à taxatividade legal”[1]. Assim, só é possível recorrer de imediato das decisões que constam nos incisos desse dispositivo legal, ao passo que as demais decisões devem ser suscitadas em eventual preliminar de apelação, a rigor do artigo 1.009, parágrafo 1º, do CPC.

Contudo, tal escolha se restringe apenas à fase de cognição, não sendo empregado em liquidação de sentença, cumprimento de sentença, procedimentos de execução de título extrajudicial e inventário, eis que nessas ocasiões será interposto agravo de instrumento, independente do conteúdo decisório, conforme preceitua o artigo 1.015, parágrafo único do CPC.

Infere-se, portanto, que o legislador pátrio compreende que as decisões excluídas do artigo 1.015 da norma processual não são urgentes, e eventual discussão poderá esperar o fim do procedimento, sem gerar danos às partes.

Esse ponto, contudo, vem sendo criticado de forma severa pela doutrina, vez que a escolha legislativa é considerada um grande retrocesso ao sistema recursal brasileiro, e os reflexos desse modelo taxativo pode ocasionar retardo no trâmite de muitos procedimentos, colidindo com os princípios da economia e celeridade processual.

Sobre o assunto, Neves assevera que “postergar para o momento de julgamento da apelação o julgamento da impugnação da decisão interlocutória é armar uma verdadeira ‘bomba relógio’ no processo”[2]. No mesmo sentido, Theodoro Júnior e outros elucidam de forma clara que “seria mais conveniente a mantença da cláusula geral permissiva de agravo, eis que o modelo de rol casuístico de hipóteses de cabimento de agravo não abarcaria todas as situações que evitariam a futura anulação da sentença”[3].

A partir disso, a doutrina começou a sugerir teses alternativas para que os jurisdicionados não fossem prejudicados com a escolha legislativa. A primeira alternativa consiste no emprego do remédio constitucional do mandado de segurança, sob o argumento de que a decisão sobre a competência do juízo poderá acarretar danos de difícil ou incerta reparação às partes.

Todavia, não obstante aos argumentos levantados, infere-se que não é adequado usar o mandado de segurança para servir como sucedâneo recursal no Direito Processual Civil, eis que a sua aplicação deve ser observada por critérios delineados pelo legislador na Lei 12.016/09, a qual disciplina os mandados de segurança individual e coletivo.

Nesse sentido, Gonzalez esclarece que o mandado de segurança possui rito diferenciado do agravo de instrumento[4]. Acrescenta o autor que, para interpor o mandado de segurança, o prazo é de 120 dias, sendo, ainda, necessário notificar a autoridade coatora e a manifestação obrigatória do Ministério Público.

Neves também critica essa alternativa e esclarece que “corre-se um sério risco de se trocar seis por meia dúzia, e, o que é ainda pior, desvirtuar a nobre função do mandado de segurança”[5].

Lado outro, o uso desordenado do mandado de segurança poderá aumentar potencialmente os procedimentos em trâmite nos tribunais de Justiça, sendo ineficaz a medida adotada pelo legislador, eis que os remédios constitucionais têm prioridade de tramitação em relação a outros procedimentos.

Com isso, outras alternativas foram sugeridas pela doutrina, como, por exemplo, a elaboração de um rol exauriente, tese levantada por Neves[6], na qual o legislador deveria ter criado um rol legal de todas as hipótese de não cabimento do recurso, de forma que as decisões excluídas seriam atacadas por agravo de instrumento. Entretanto, por ora, a ideia de elencar as situações nas quais não caberia agravo de instrumento não é difundida pela doutrina brasileira, embora seja bastante interessante do ponto de vista processual.

Sob outra perspectiva, grande parte da doutrina vem pulverizando a ideia de que o artigo 1.015 do Código de Processo Civil deve ser interpretado de forma extensiva, a fim de tratar situações idênticas de forma isonômica.

Discorrendo sobre o assunto, Marinoni, Arenhart e Mitidiero[7] sustentam que, embora haja hipóteses específicas para o uso de cada recurso, não há restrições para analisar a situação de ângulo diverso, dando origem à interpretação extensiva.

No mesmo sentido, Didier Jr. e Cunha[8] asseveram que a literalidade, por si só, não é capaz de resolver todas as situações que possam eventualmente surgir no cotidiano dos operadores de Direito, devendo ser usada tão somente como ponto inicial para a interpretação do ordenamento jurídico. Nessa toada, os autores propõem que a lei não deve ser interpretada de forma fragmentada, vez que tal postura tenderia a gerar um resultado hermenêutico completamente distinto do meio normativo inserido. Logo, a interpretação deverá ir além da letra fria da lei, devendo o texto estar em consonância com a sistemática em que este foi introduzido, a fim de não causar equívocos.

Ao sustentarem a tese, os autores esclarecem que o artigo 1.015, III, do CPC indica que cabe agravo de instrumento contra a decisão interlocutória que rejeita a alegação de convenção de arbitragem, ou seja, situação parecida com aquela em que o juízo decide sobre a competência.

Nesta linha de raciocínio, Didier Jr. e Cunha[9] enfatizam que “a decisão que rejeita a convenção de alegação de arbitragem é uma situação singular que decide, na verdade, sobre competência”. Os adeptos dessa corrente defendem, portanto, que, para aplicar a interpretação extensiva, as situações parecidas devem ser analisadas da mesma forma, tendo em vista a similitude entre a alegação de convenção de arbitragem e a alegação de incompetência, bem como os reflexos que estas decisões podem trazer à marcha processual.

Diante do cenário apresentado, criou-se um impasse por conta da discussão de qual seria o instrumento adequado para atacar a decisão que declina competência. Além disso, instalou-se grande insegurança jurídica no país em virtude das diversas decisões conflitantes que estavam sendo proferidas em todo território nacional.

Visando uniformizar a celeuma, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça afetou dois recursos especiais (REsp 1.704.520 e REsp 1.696.396, tema 988) para julgamento pelo sistema dos recursos repetitivos, sob relatoria da ministra Nancy Andrighi. Para tanto, o STJ assumiu o papel institucional previsto no artigo 105, III, b, da Constituição Federal, o qual atribui ao órgão a competência de uniformizar a interpretação de lei federal por meio de sua Corte Especial.

Portanto, a manifestação do Superior Tribunal de Justiça se fez necessária para dirimir e unificar a questão, eis que interpretações distintas acerca da mesma norma processual geram, aos sujeitos processuais, incertezas inaceitáveis em um Estado Democrático de Direito.

Para se chegar à melhor interpretação da norma, foram analisadas diversas teses, com a manifestação das partes envolvidas nos recursos afetados, bem como a oitiva de interessados em participar como amicus curiae, ocasião em que cada parte expôs suas razões perante a corte.

Ao analisar a questão, o STJ firmou o entendimento de que a tese da interpretação extensiva não seria a mais adequada para enfrentar o imbróglio, pois tal teoria não consegue abarcar todas as situações que podem surgir no cotidiano do Poder Judiciário. Neste ponto, a corte reconheceu que existe distinção entre competência e convenção de arbitragem, vez que a decisão sobre a competência é um delimitador da atividade jurisdicional do Estado. Por seu turno, a convenção de arbitragem constitui-se como negócio jurídico em que as partes se comprometem a resolver seus litígios perante o juízo arbitral. Assim, as matérias não podem ser consideradas similares.

Ato contínuo, foi reconhecido que o agravo de instrumento deve ser manejado para discutir a competência do juízo, entretanto, o recurso se justifica, tão somente, pela urgência do procedimento, vez que postergar essa decisão para o final da demanda pode gerar retrocessos à marcha processual.

A tese de interpretação exemplificativa também foi analisada, entendendo-se que seria cabível agravo de instrumento fora das hipóteses do rol, desde que demonstrado os requisitos de urgência e risco à parte. Contudo, essa teoria não ganhou força porque, segundo a ministra, estaria ressuscitando a sistemática do Código de Processo Civil de 1973, o que, claramente, não foi a intenção legislativa. No mesmo sentido, o uso do mandado de segurança como sucedâneo recursal foi rechaçado pela corte, uma vez que tal medida extrapolaria os preceitos da Lei 12.016/09 e poderia colidir com a nova sistemática adotada pelo legislador.

Sendo assim, a tese que ganhou o maior número de adeptos na corte foi a proposta elaborada pela relatora Nancy Andrighi, denominada de teoria da taxatividade mitigada. Segundo a ministra, a teoria da taxatividade mitigada admite, em caráter excepcional, a interposição de agravo de instrumento em hipóteses não previstas no rol do artigo 1.015 do CPC, desde que comprovada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação. Em suas razões, acrescenta que, historicamente, um rol que se pretende ser taxativo dificilmente enunciará todas as hipóteses de sua razão de existir. Depreende-se que o ponto central da tese reside no fato de que uma decisão interlocutória não pode gerar uma situação jurídica de difícil ou de impossível restabelecimento futuro sem que seja concedido ao jurisdicionado a possibilidade de rediscussão imediata da matéria, sob pena de malferir, de forma reflexa, o direito constitucional de ação.

Outro ponto relevante da teoria proposta diz respeito ao instituto processual da preclusão, vez que, segundo a relatora, a adoção da teoria citada não altera o regime das preclusões, sendo que a decisão interlocutória não prevista no rol do artigo 1.015 do CPC poderá ser rediscutida em sede de preliminar de apelação, ressalvada a hipótese de interposição de agravo com demonstração da urgência, na qual já se teria uma decisão do tribunal ad quem a respeito da matéria, ocasião em que a matéria estaria preclusa.

Em contraposição à tese da taxatividade mitigada, a ministra Maria Thereza defendeu a tese da taxatividade taxativa, segundo a qual o agravo de instrumento seria cabível somente nas hipóteses previstas no CPC. Em seu voto, a ministra defendeu a impossibilidade de se estabelecer um critério objetivo para a demonstração da urgência decorrente da inutilidade do julgamento e sustentou que a tese da taxatividade mitigada poderá causar efeito perverso quanto ao instituto da preclusão.

Não obstante aos fundamentos contrapostos pela ministra Maria Thereza, a tese formulada pela relatora Nancy Andrighi foi mais bem recepcionada pela corte, sendo reconhecida como a melhor interpretação a ser dada ao artigo 1.015 do CPC. Por fim, a corte decidiu modular os efeitos da decisão determinando que a tese firmada produzirá efeitos após a publicação do acórdão, fato que ocorreu em 5 de dezembro de 2018.

Diante disso, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o artigo 1.015 do Código de Processo Civil possui a taxatividade mitigada, ou seja, o agravo de instrumento pode ser manejado em caráter excepcional naqueles casos excluídos pelo legislador, desde que se comprove a urgência.


[1] DIDIER JUNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil: volume 3: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. 13. ed. rev., ampl. e atual. Salvador, BA: Juspodivm, 2016.
[2] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil: volume único. 8. ed., rev., atual. e amp. São Paulo: Método, 2016.
[3] THEORDOR JÚNIOR, Humberto et al. Novo CPC Fundamentos e Sistematização. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
[4] GONZALEZ, Gabriel Araújo. A recorribilidade das decisões interlocutórias no Código de Processo Civil de 2015. Salvador: Juspodivm, 2016.
[5] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil: volume único. 8. ed., rev., atual. e amp. São Paulo: Método, 2016.
[6] Op. Cit.
[7] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil – Tutela dos Direitos Mediante Procedimento Comum. 3. ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2017.

[8] DIDIER JUNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil: volume 3: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. 13. ed. rev., ampl. e atual. Salvador, BA: Juspodivm, 2016.
[9] Op. Cit.

Dalmo Sávio dos Santos Júnior é advogado, pós-graduando em Advocacia do Direito Negocial e Imobiliário pela Escola Brasileira de Direito (Ebradi) e membro do Grupo de Estudos em Teoria Geral do Processo e Direito Processual Civil na PUC-Minas.

Felipe de Queiroz Domingos é graduando em Direito pela PUC-Minas e membro do Grupo de Estudos em Teoria Geral do Processo e Direito Processual Civil na mesma instituição.

Leilane Angélica Mendes Barcelos é graduanda em Direito pela PUC-Minas e membro do Grupo de Estudos em Teoria Geral do Processo e Direito Processual Civil na mesma instituição.

Rhayner de Souza Gomes é advogado, pós-graduando em Direito Civil pela PUC-Minas e membro do Grupo de Estudos em Teoria Geral do Processo e Direito Processual Civil na mesma instituição.

Revista Consultor Jurídico, 30 de junho de 2019, 6h36

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