A distinção entre normas constitutivas e regulativas: onde a culpa é negociada

A Constituição Federal indica (artigo 5º, parágrafos 1º, 2º e 3º), juntamente com a normativa internacional de direitos humanos, a utilização do sistema de controle social por seus aparatos (polícia, Ministério Público, Poder Judiciário etc.), com fundamento nos princípios democráticos, partindo-se da dignidade da pessoa humana. Entretanto, a noção de direitos fundamentais e a possibilidade de disposição sobre o conteúdo de certas normas processuais em face da inserção da lógica da commow law ganhou nova coloração. Há novos significantes e compreensões sobre a possibilidade de uso da barganha, razão pela qual precisamos rever o estatuto/dispositivo do processo penal, especialmente pelo impacto da delação homologada no processo a ser instaurado contra os delatados (caso Odebrecht, em que foram homologadas 77 delações, com imediato cumprimento de pena, mesmo sem sentença de mérito)[1].

Os direitos fundamentais possuem como características teóricas a inalienabilidade, inegociabilidade e indisponibilidade[2]. Não são, portanto, alienáveis, negociáveis ou disponíveis, quer por setores privados e, com maior vigor para pretensão deste escrito, pelo “mercado penal”, via contratos/acordos de delação e leniência. Logo, as normas de processo penal eram pensadas, até a invasão pragmática[3], como direitos fundamentais, sendo que atualmente podemos falar em regimes especiais, nos quais vigora a disponibilidade da ação penal e a ampla negociação da culpa, com a renúncia ao processo.

A discussão da eficácia operativa do que se constitui como standard de garantias e o que pode ser negociado/renunciado, na perspectiva de privilégios, então, é atualíssima. Precisamos estabelecer, no processo penal brasileiro, quais são os resguardos básicos da dignidade humana, especialmente pela incidência do devido processo legal substancial e do controle de convencionalidade, que exigem a acreditação como direitos fundamentais. O standard se apresenta como o delineamento do mínimo de garantias reconhecidas e efetivadas em face da tendência de relativização destas garantias[4], situando o núcleo irrenunciável[5]. O que se passou nos últimos tempos foi o acolhimento de uma nova forma de pensar (mapa mental), em que se deve distinguir, como mostra Garcez[6], entre estrutura padrão (standard) do Estado, sobre as quais inexiste disponibilidade pelas partes, enquanto direitos conferem privilégios, plenamente renunciáveis pelo titular, desde que devidamente informado[7].

Assim é que as normas constitutivas do jogo da delação (jurisdição, órgãos, linhas gerais etc.) não podem ser renunciadas, porque não são privilégios dos jogadores, enquanto as normas regulativas (processo, procedimento, direitos subjetivos vinculados à assunção de culpa e obrigações probatórias) autorizam que os jogadores disponham da vontade para obtenção de consensos. As normas regulativas imputam direitos disponíveis e com juízos de oportunidade/disponibilidade para os jogadores, transformando a atividade jurisdicional em mecanismo de homologação (controle predominantemente formal). As cláusulas de disponibilidade, portanto, inserem mecanismos de barganha e negociação ampliados, tanto sobre o conteúdo da imputação como sobre os efeitos (penas, regimes etc.) das sanções.

Depois do acolhimento da delação premiada e da leniência, precisamos repensar como compreendemos o processo penal. Isso porque falar em princípios do processo penal (jurisdição, ação e processo) sem modular o mapa mental com as novas compreensões gera curto-circuito. Podemos continuar, por exemplo, a falar que a ação penal é indisponível? Com a transação penal da Lei dos Juizados Especiais Criminais, já se criou o “jeitinho” da “disponibilidade regrada”[8], embora Geraldo Prado[9] tivesse demonstrado que não cabia na tradição do Direito continental, da qual, em princípio, somos herdeiros. Mas a invasão do common law e da lógica da eficiência processual é uma realidade. Continuar negando histericamente o modo de adjudicação das decisões em matéria penal é uma posição possível, eticamente louvável, mas incompatível com o regime atual de construções de verdade. Claro que a crítica deve ser feita — e de maneira forte — apontando-se os limites, incongruências e inconsistências do modelo importado sem a respectiva adaptação. Mas mesmo que não se concorde com o modelo, em face de sua eficácia, não discutir as (im)possibilidades é ingênuo.

Coexistem, atualmente, duas frequências/pistas de processo penal, com incongruências marcantes, incapazes de formar um sistema coeso[10]. São tantos institutos incompatíveis com a nossa antiga maneira de pensar que, atualmente, diante da profusão de fontes e tradições, encontramo-nos em sérias dificuldades de compreender um Direito que seja minimamente uniforme. Buscamos propiciar coerência que, todavia, torna-se insustentável. A discussão insere-se, portanto, na lógica da busca do “melhor Direito”[11], mas que para sua fixação, depende, por sua vez, da discussão antecedente das funções e finalidades do processo penal, bem assim dos limites e controles do procedimento de delação.

Há duas posturas. A primeira é passar à margem dessas questões e simplesmente continuar a compreender como sempre se ensinou, sem entender o que se passa. A segunda é reconhecer que não possuímos um processo penal, mas várias versões simultâneas e que a versão que será utilizada em cada processo penal dependerá dos personagens envolvidos, ou seja, só saberemos as regras do jogo negocial depois de fixarmos quem estará sentado nas respectivas cadeiras e funções negociais. Seguirei a segunda opção.

A proposta que se verá, a seguir, com a modulação da Teoria dos Jogos, poderá demonstrar que os jogos negociais para delação podem não compartilhar as mesmas regras. Chegamos a uma bifurcação de lógicas que operam com princípios informativos diversos. A noção de processo penal chega à encruzilhada: tradicional (duro/hard) ou ambivalente (flexível e duro). O tradicional (duro) opera em uma lógica de institutos sem margem de negociação, enquanto no ambivalente em alguns casos abre-se a porta da negociação/barganha. A alteração de caminhos não é meramente operacional, justamente porque implica, daí em diante, a instauração de paradoxos.

Será na culpa negociada que os caminhos se bifurcam. A distinção entre normas standard e privilégios nos será importante daqui em diante. Os caminhos se deparam com uma encruzilhada e será necessária certa dose de coerência. Em resumo:

a) se o leitor compreender a presunção de inocência[13] e direito ao processo como direitos fundamentais, indisponíveis, será impossível negociar-se culpa e pena. Logo, por exemplo, adiante, por dever de coerência, não poderá aceitar a negociação (barganha), justamente porque o caso penal seria inegociável;

b) se compreender como normas disponíveis (presunção de inocência e direito ao processo), não poderá invocar boa parte da tradição continental de Direito Processual Penal e deverá compreender como privilégios, portanto, disponíveis.

Para tanto, de início, será necessário reconhecer a inexistência da proeminência de um sistema articulado do ponto de vista kantiano[15], isto é, algo que se pode deduzir de um princípio informador[16]. Em face do acolhimento, declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, tanto da colaboração premiada como da leniência, as tentativas de leitura coerente do processo penal brasileiro esbarram na assimetria inicial. Daí que no decorrer do texto farei alusão a dois modelos (duas pistas processuais) que coexistem, embora não possam ser harmonizados. Isso porque o processo penal adota muitos institutos sem que se tenha sequer a compreensão de como funcionam no ambiente da common law, gerando, com isso, diversas perplexidades e insuficiências. A influência do modo de pensar “americanizado” precisa de adaptação cultural, muitas vezes ausente. Por isso, o processo penal no Brasil apresenta-se fragmentado em múltiplos regimes de jogo processual e negocial. É um jogo processual multifacetado, prenhe de surpresas e posicionamentos ad hoc. Um mínimo de organicidade exige não leis esparsas, mas um Código Processual Penal coerente e sistemático. O desafio se renova a cada dia, em cada foro.O que importa sublinhar é que a proeminência do modelo american way of law não encontra barreiras, instaurando-se constante “comércio” entre os sistemas de common law e civil law. O tempo é do american way of law, mas à brasileira, diante do excerto que se operou. Desconsiderando-se o pano de fundo filosófico, social, religioso e da tradição entre os países, diversos institutos foram exportados para Estados que desconheciam a formação de verdades dessubstancializadas, ou seja, em que a verdade não é descoberta, como ensina boa parte dos manuais brasileiros, mesmo que um século atrasado, mas construída pelo consenso[14].