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Interesse Público

A nova Lei das Agências Reguladoras: impressões iniciais

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Na redação da Lei 13.848/19 há, ainda, notórias semelhanças com a Lei 13.303/16. É o  que ocorre no artigo 42 [14]do novo marco legal, que altera o artigo 5º da Lei 9.986/2000 para exigir que os dirigentes das agências reguladoras tenham experiência profissional de, no mínimo, 10 anos no setor público ou privado, no campo de atividade da regulação ou em área a ela conexa, em função de direção superior, ou 4 anos ocupando cargos ou função de confiança que demonstrem experiência em chefia, aceitas as hipóteses que passam a enquadrar a alínea “b” do inciso I do referido artigo[15]. Há, ainda, a possibilidade de se indicarem dirigentes com pelo menos 10 anos de experiência como profissional liberal no campo de atividade da agência reguladora ou área conexa. Em todos os casos, o requisito deverá ser cumulado com a formação acadêmica compatível com o cargo indicado.

 

A diferença entre as duas leis, nesse ponto, está no fato de que a Lei 13.848/19 é mais rigorosa quanto ao período mínimo de comprovação da experiência profissional como profissional liberal (artigo 5º, II, c), exigindo 10 anos, ao invés dos 4 anos previstos na Lei 13.303 (artigo 17, I, c). O maior rigor pode derivar da natureza da atividade reguladora, que reclamaria maior experiência, ou de uma constatação de que o intervalo temporal mínimo estabelecido na 13.303 seria insuficiente.

Outra observação diz respeito à vedação que decorre de conflito de interesse. Na Lei 13.303/16 há uma regra geral, a vedar a indicação de quem tenha ou possa ter qualquer forma de conflito de interesse com o ente federado controlador da empresa estatal ou com ela própria, além de uma regra específica a impedir a presença de pessoa que tenha celebrado contato ou parceria como fornecedor ou comprador, demandante ou ofertante, de bens ou serviços de qualquer natureza com o ente federado controlador ou com a estatal no período inferior a três anos.

A Lei 13.848/19 não conta com regra geral que aborde o conflito de interesse. Há regra específica voltada ao mais óbvio dos casos em que ele poderia se materializar: presença na Diretoria de agente que tenha participação direta ou indireta em empresa ou entidade que atue em setor sujeito à regulação exercida pela agência reguladora em que atuaria ou que tenha matéria ou ato submetido à apreciação desta. Logo, não há previsão idêntica à da Lei 13.303/16 no sentido de blindar o comando das agências reguladoras da presença de pessoas que possam ter outros conflitos de interesses para além do que a lei textualmente delimita, e nem se proibiu expressamente a presença de pessoas ligadas aos contratantes e parceiros.

Também é interessante observar que a Lei 13.303/16 expandiu o conceito de conflito de interesse, que impactará a relativa liberdade de indicação. Não basta verificar laços com a estatal, mas com o ente que a controla. A Lei 13.848/19 assim não dimensiona. Isso poderia se justificar pelo fato de que a estrutura normativa das agências reguladoras e sua própria razão de existir pressupõem um distanciamento em relação ao ente criador, que sequer poderá ser considerado controlador, sob pena de se aniquilar a coluna vertebral sob a qual se sustenta a própria concepção de agência reguladora. Assim, os vínculos de terceiros com o ente federado nada impactariam as agências reguladoras, razão pela qual não se deveria temer conflito de interesse.

Mas se a ideia é proteger o interesse público, evitando qualquer contaminação, as agências reguladoras exigiriam a mesma ou ainda maior cautela. Em verdade, é curioso como leis alimentadas pela ideia de integridade reflitam de forma não uniforme as vedações.

Na proposta do então Projeto de Lei 6.621/2016, havia, ainda, a previsão de que fosse constituída lista tríplice para a indicação de conselheiros, diretores, presidentes, diretores-presidentes e diretores-gerais de agências reguladoras, com posterior submissão ao presidente da República para indicação e aprovação pelo Senado[16]. O texto foi vetado pelo presidente Jair Bolsonaro, sob o argumento de que violaria a competência constitucionalmente conferida ao chefe do Poder Executivo para fazer as indicações desses dirigentes.

A indicação pelo presidente da República para os respectivos cargos não é, a despeito do veto, absoluta.  Nos termos do artigo 5º da Lei 9.986/2000, a pessoa indicada pelo chefe do Poder Executivo será sabatinada pelo Senado Federal, em harmonia com a alínea “f” do inciso III do artigo 52 da Constituição da República. Assim, já era, e assim continua a ser.

A lista tríplice, vetada pelo presidente, poderia, em tese, ser salutar. Mas não se pode afirmar que o rol garantiria a presença do nome técnico e menos ainda que afastaria a influência política. Tudo dependeria, em especial, do regulamento em que estariam as regras sobre a comissão de seleção. Por outro lado, o regulamento seria editado pelo próprio Presidente que, portanto, ainda reuniria prerrogativas para comandar o procedimento. Logo, noves fora zero, a ideia da lista, como mecanismo aliado à busca pelo perfil e nome mais adequado, poderia apenas servir a legitimar a escolha do presidente. Ou seja, a ideia do rol mais poderia funcionar para parecer mais democrático um processo de indicação que de fato não seria.

Outros pontos também foram objeto de veto presidencial. É o caso do dispositivo que previa a obrigação de os dirigentes máximos das agências reguladoras comparecerem ao Senado Federal anualmente a fim de prestar contas sobre o exercício de suas atribuições e o desempenho da agência, além de apresentarem a avaliação das políticas públicas implementadas[17]. Isso porque, de acordo com o governo, o tema “deve ser disciplinado exclusivamente pela Constituição Federal, uma vez que envolve o controle do Poder Executivo pelo Poder Legislativo”. Ainda que se possa aduzir que o controle pelo legislativo há de ocorrer nos casos alinhavados pela Constituição da República,  já se autoriza  a Câmara dos Deputados e o Senado Federal, ou qualquer de suas comissões, a convocar ministro de Estado ou quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República para prestarem, pessoalmente, informações sobre assunto previamente determinado, importando crime de responsabilidade a ausência sem justificação adequada. A regra constitucional, que antecede a existência das agências reguladoras, pode não se aplicar na literalidade à hipótese, seja porque as agências não são órgãos, seja porque a subordinação poderia ser questionada. Mas, do ponto de vista teleológico, não identificamos distinção que possa afastar a prerrogativa acima referida.

Ainda de acordo com o novo marco legal[18], é cabível a perda do mandato de membros do Conselho Diretor ou da Diretoria Colegiada das agências que tenham condenação judicial transitado em julgado ou condenação em processo disciplinar, e dirigentes que exercerem outra atividade profissional, admitida apenas o exercício profissional da magistratura em horários compatíveis. Outra restrição está no fato de os dirigentes também restarem proibidos de participar de sociedade ou comando de empresa de qualquer espécie. Soma-se a isso, o impedimento do exercício de atividade sindical e político partidária ou, ainda, participação que configure conflito de interesses com o trabalho que desenvolverá na agência, e, por fim, emitir parecer sobre matéria de sua especialização, ainda que em tese, ou atuar como consultor de qualquer tipo de empresa.




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 é advogada, professora da Universidade Federal de Minas Gerais e ex-controladora-geral e ex-procuradora-geral-adjunta de Belo Horizonte. Tem pós-doutorado na Universidade George Washington (EUA). Professora visitante na Universidade de Pisa.

Gabriel Fajardo é advogado formado pela UFMG, com MBA em Engenharia de Custos e Gestão de Contratos pelo IIBEC, com complementação da Universidade do Porto. É membro da Comissão de Direito Administrativo da OAB/MG.

Revista Consultor Jurídico, 27 de junho de 2019, 9h00

Comentários de leitores

1 comentário

Muito bom

Ciro C. (Outros)

Excelente artigo. Muito esclarecedor.

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