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A nova Lei das Agências Reguladoras: impressões iniciais

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Cristiana Fortini - professora - colunista (NOVA) [Spacca]Em um contexto em que a segurança jurídica e a governança das instituições são cada vez mais reclamadas tanto por investidores privados quanto pela sociedade e agentes públicos, o aperfeiçoamento das normas jurídicas relativas às agências reguladoras não pode ser negligenciado.

Germinadas no ambiente de Reforma do Aparelho do Estado, as agências foram criadas de forma pulverizada, a partir das diversas leis instituidoras, sem que houvesse, salvo no que toca à gestão de recursos humanos, objeto da Lei 9.986/00, unicidade de regras e procedimentos a serem observados na atuação da atividade.

A despeito das particularidades de cada setor regulado, que justificam aqui ou acolá algum traço distintivo na forma de atuação das agências, é indiscutível a sua identidade material. Vale dizer, sua função precípua não destoa dedique-se a agência a regular o setor de transporte terrestre ou de telecomunicações. O esqueleto jurídico que as sustenta é, em essência, uno. Logo, tal como ocorreu com as empresas estatais, ainda que outras tenham sido as razões que impulsionaram a edição da Lei 13.303/16, a criação de um arcabouço jurídico a enlaçá-las, naquilo que deve ser congregado, seria benfazejo. Some-se ao argumento da similitude da natureza jurídica e de atuação, bastante para a edição de um diploma legal que a todas norteasse, o fato de que a padronização de comportamentos afina-se com a ideia de segurança jurídica, além de relevante ferramenta anticorrupção.

É esta a missão encartada na recém-publicada Lei 13.848. A nova legislação aplica-se a todas as agências reguladoras federais descritas no seu artigo 2º[1]. Os artigos iniciais reforçam a autonomia institucional e financeira das autarquias. Já no início do diploma, tem-se a previsão dos mecanismos garantidores da independência necessária a essas instituições, arrimados pela “ausência de tutela ou de subordinação hierárquica, pela autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira e pela investidura a termo de seus dirigentes e estabilidade durante os mandatos”, nos termos do artigo 3º da Lei.

Chama a atenção o fato de o §3º[2] do mesmo dispositivo ser o responsável por estabelecer a necessidade de serem previstas regras de gestão de riscos e controle interno e elaborado programa de integridade pelas agências, com o fito de prevenir, detectar, punir e remediar fraudes e atos de corrupção. Inserido como parágrafo de um caput que consagra a autonomia, como dito, o legislador parece reconhecer que a captura dos fins públicos da instituição por interesses não republicanos é também um modo de alijar qualquer pretensão de independência.

É ainda importante reavivar o fato de que o marco legal das agências reguladoras insere-se em contexto de transformação nas normas publicísticas, capitaneados por avanços legislativos já realizados pela Lei das Estatais (Lei 13.303/16) e pela Lei 13.655/18, que alterou disposições da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB). O avançar da vigília social sobre as ações do poder público norteou, por exemplo, inovações, como aquelas já comentadas que versam sobre governança e programas de integridade para evitar a cooptação instituição por interesses patrimonialistas. De outro lado, a LINDB consagrou a importância da análise consequencial na tomada de decisões, à medida em que passou a exigir dos gestores públicos (além, é claro, daqueles que integram a esfera controladora e judicial) o estudo das opções disponíveis.

De fato, o artigo 20[3] da Lei 13.655/18 conclama a um olhar atento aos efeitos das decisões. A esse respeito o Instituto Brasileiro de Direito Administrativo- IBDA se pronunciou construindo enunciados. Os pertinentes ao artigo 20 foram assim redigidos:

4. As “consequências práticas” às quais se refere o artigo20 da LINDB devem considerar, entre outros fatores, interferências recíprocas em políticas públicas já existentes.

5. A avaliação das consequências práticas, jurídicas e administrativas é indispensável às decisões nas esferas administrativa, controladora e judicial, embora não possa ser utilizada como único fundamento da decisão ou opinião.

O artigo 6º[4] da Lei 13.848/19, ainda que não tenha feito alusão à Lei 13.655/18, parece por ela impregnado ao estabelecer que a adoção e as propostas de alteração de atos normativos de interesse geral serão, nos termos do regulamento, precedidos de análise de impacto regulatório (AIR) que dirá sobre os possíveis efeitos do ato pretendido[5].

O capítulo I da Lei 13.848/2019, destinado a normatizar o processo decisório das agências reguladoras, especialmente se irmana às disposições da LINDB. É o que ocorre, por exemplo, com o artigo 9º[6] do novo marco legal, que estabelece a necessidade de ser realizada consulta pública das minutas e propostas de alteração de atos normativos de interesse geral de agentes econômicos, consumidores ou usuários de serviços públicos, previamente à tomada de decisão pelo conselho diretor ou pela diretoria colegiada.

Em verdade, a Lei 13.848/19 foi além do que prescreve o artigo 29[7] da Lei 13.655/18. A obrigatoriedade de consulta pública, prévia à tomada de decisão pela criação ou alteração de atos normativos de interesse geral, adiciona importante passo no sentido da permeabilidade estatal. A Lei das agências avança, e reveste a função normativa da Administração de lastro democrático, ao determinar a consulta, ao passo que a Lei 13.655/18, lei geral que é, apenas a faculta, remetendo ao gestor a análise da conveniência da medida no caso concreto. [8]

Há, sem dúvidas, com a publicação da Lei 13.848/19 a pretensão de tornar as agências reguladoras entes permeáveis à participação externa, com a consagração de mecanismos próprios a este fim, como as consultas e audiências públicas[9], além da maior transparência e publicidade de seus atos. De um lado, expõe-se as agências aos reclames dos agentes privados, consumidores e usuários. De outro, enrije-se sua autonomia funcional e financeira para que as autarquias não sejam premidas por pressões políticas ou setoriais.

A simbiose também se dá com a Lei 9.784/99. O artigo 4º[10] da Lei 13.848/19 repete o que já exige o inciso VI[11] do parágrafo único do artigo 2º da Lei 9784/99, quanto à adequação de meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior à necessária ao atendimento do interesse público. O princípio da motivação, referenciado no caput do artigo 2º[12] da Lei 9.784, bem como no inciso VII[13] do seu parágrafo único, é repetido, com o realce para que inclusive decisões sobre emitir ou não atos normativos sejam justificadas.

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 é advogada, professora da Universidade Federal de Minas Gerais e ex-controladora-geral e ex-procuradora-geral-adjunta de Belo Horizonte. Tem pós-doutorado na Universidade George Washington (EUA). Professora visitante na Universidade de Pisa.

Gabriel Fajardo é advogado formado pela UFMG, com MBA em Engenharia de Custos e Gestão de Contratos pelo IIBEC, com complementação da Universidade do Porto. É membro da Comissão de Direito Administrativo da OAB/MG.

Revista Consultor Jurídico, 27 de junho de 2019, 9h00

Comentários de leitores

1 comentário

Muito bom

Cid Moura (Professor)

Excelente artigo. Muito esclarecedor.

Comentários encerrados em 05/07/2019.
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