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Paradoxo da Corte

Questões sobre o rateio do prêmio destinado ao acionista minoritário

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Dispõe o artigo 246, parágrafo 2º, da Lei de Sociedades Anônimas: “A sociedade controladora, se condenada, além de reparar o dano e arcar com as custas, pagará honorários de advogado de 20% (vinte por cento) e prêmio de 5% (cinco por cento) ao autor da ação, calculados sobre o valor da indenização”.

Não há qualquer dúvida de que o prêmio aí contemplado tem por objetivo incentivar o acionista minoritário a responsabilizar o controlador na condição de substituto processual da companhia, de modo a compensar os riscos e o dispêndio de tempo e recursos.

Na clássica lição de Fran Martins, o prêmio tem a finalidade de “estimular o acionista no exercício dos seus direitos quando houver violação, por parte da sociedade controladora (ou acionista controlador), de dispositivo legal, ou prática de atos que redundem em danos para os ditos acionistas” (Comentários à Lei das Sociedades Anônimas, vol. 3, Rio de Janeiro, Forense, 1985, pág. 270-271).

Com precisão, pontua Marcelo Vieira von Adamek (Responsabilidade dos Administradores de S/A e as Ações Correlatas, São Paulo, Saraiva, 2ª tir., 2010, pág. 410): “Trata-se de um justo prêmio ao acionista que se prontifica a agir em benefício da companhia e, por extensão, de todos os demais acionistas, atuando em busca da reparação de dano social, expondo-se a elevada sucumbência (à vista dos valores em debate, normalmente bastante expressivos) e tendo de, durante toda a morosa tramitação da ação, financiar os custos da demanda... Em caso de procedência da ação social, o prêmio pertence ao autor...”.

O prêmio, além de se consubstanciar num objetivo legítimo daquele que toma a iniciativa de demandar, no lugar da companhia, desponta como relevante engrenagem da garantia de controle da estabilidade e correto funcionamento do mercado de capitais, mediante adequada responsabilização do controlador pela quebra de seus deveres.

Ademais, o prêmio constitui incentivo fundamental, em particular, ao pequeno investidor. Afinal, o acionista titular de participação maior do capital experimentaria benefício indireto palpável com a procedência do pedido e o efetivo pagamento de indenização à companhia. Ao acionista detentor de pequena parcela do capital, eventual valorização da companhia fruto do ressarcimento por ela embolsado poderia se mostrar irrelevante e, nessa medida, sem o prêmio não haveria vantagem alguma para estimular o exercício da legitimação extraordinária.

Tal benefício financeiro cabe exclusivamente àquele acionista que toma a iniciativa de promover a demanda social, quando o resultado é exitoso, isto é, nas hipóteses em que o pedido condenatório é julgado procedente.

Não há, outrossim, qualquer óbice a que mais de um acionista, reunido em litisconsórcio ativo, ajuíze a ação. Nessas circunstâncias, o prêmio será evidentemente rateado entre os autores da demanda, sem maiores questionamentos.

Não obstante, embora não seja frequente, a praxe forense tem revelado a possibilidade de outro acionista minoritário pleitear a sua intervenção, no processo já em curso, na qualidade de assistente litisconsorcial do autor originário.

E isso porque o interveniente, como acionista, é parte da relação jurídica objeto da controvérsia e poderia perfeitamente, em tese, ter ajuizado a demanda isoladamente ou, em litisconsórcio ativo, em conjunto com a parte que teve a diligência de aforar a ação social.

Esse é justamente o traço distintivo entre o assistente litisconsorcial e o assistente simples, consoante a recente síntese formulada por Cassio Scarpinella Bueno, ao escrever que “a posição de direito material, que autoriza a intervenção do assistente simples, é diversa daquela que está exposta em juízo, entre o assistido e seu adversário. Há, em verdade, duas relações jurídicas de direito material (uma entre as partes e outra entre o assistente e o assistido), embora guardem, entre si, algum ponto de contato. É, aliás, esse ponto de contato que justifica o ‘interesse jurídico’, que legitima a intervenção do assistente simples. A tutela jurisdicional a ser recebida pelo assistente simples, em tais condições, é indireta ou reflexa, por depender, justamente, da relação material que já está exposta em juízo a qual ele é estranho... Nos casos de assistência litisconsorcial, há uma só relação de direito material a autorizar a intervenção, entre as partes e entre o assistente e as partes. O assistente participa dela e só não é autor e/ou réu, por forçar de alguma regra de legitimação extraordinária, que o autoriza a não participar obrigatoriamente do processo. Seu direito, por isso mesmo, já está sendo diretamente discutido em juízo” (Curso Sistematizado de Direito Processual civil, vol. 1, 9ª ed., São Paulo, Saraiva, 2018, pág. 525-526).

E, assim, equiparado ao litisconsorte do demandante, o assistente litisconsorcial passa a ter todos os direitos, ônus e deveres que respeitam as partes, protagonistas do processo. O assistente litisconsorcial age, pois, sem limitação, como se fosse parte originária do processo. Na verdade, não se entrevê diferença ontológica entre a atuação processual do assistido e a do assistente litisconsorcial.

Desse modo, sujeitos aos mesmos direitos, ônus e deveres processuais, a parte e o seu respectivo assistente litisconsorcial devem ser tratados, durante todo o procedimento, de forma simétrica e paritária.

Refletindo sobre essa inusitada questão, inclinei-me, num primeiro momento, a defender a tese de que o prêmio é destinado apenas e tão-somente ao acionista que exerce a faculdade de demandar, quando seu pedido for acolhido, não podendo, a rigor, ser dividido entre o autor e o assistente litisconsorcial, que não teve iniciativa alguma, mas que, posteriormente, “pegou carona” na demanda ajuizada por outrem.

Todavia, como a dogmática processual aproxima, em todos os seus aspectos, aquele que é admitido como assistente litisconsorcial ao próprio demandante, investindo-o de todos os direitos, ônus e deveres das partes, acabei me convencendo de que o interveniente, na posição de litisconsorte, também faz jus à parcela do prêmio, quando demonstrado o esforço comum para atingir o objetivo perseguido por ambos, isto é, pelo assistente e pelo assistido.

Não se pode perder de vista, a propósito, que o assistente, qualquer que seja a modalidade de assistência, ingressa no processo para auxiliar a parte assistida!

O problema é que não há qualquer previsão legal que estabeleça um critério para o alvitrado rateio...

No entanto — e até com alguma dificuldade —, tal critério pode ser construído mediante interpretação teleológica — sugerida por Heitor Mendonça Sica —, avaliando-se que o propósito do prêmio é incitar o acionista minoritário, não apenas a aforar a demanda, mas sobretudo garantir que ela seja adequadamente conduzida, de modo a fornecer subsídios seguros ao julgador a tutelar o interesse social contra ilícitos ou abusos praticados pelo controlador.

Assim, não há como contornar a exigência de que o prêmio seja repartido de acordo com a atuação dos litigantes ao longo de todo o processo, avaliando-se em especial, como bem pondera Heitor Mendonça Sica, a solidez e a consistência da argumentação fático-jurídica, bem como a influência que a sua respectiva performance exerceu em concreto para a prolação da sentença favorável, bem como a contribuição para a construção do material probatório que foi considerado fundamental para a declaração de procedência do pedido.

A ideia é até bem simples. O prêmio estimula o acionista a tomar todas as providências para propor a ação e, durante a tramitação do processo, deve se comportar com esmero e se dedicar ao máximo para se sagrar vencedor. Daí a equação: quem mais se empenhar e demonstrar protagonismo vital no convencimento do julgador quanto à viabilidade do pedido será aquinhoado com um valor maior.

Esse critério — acrescenta, ainda uma vez, Heitor Mendonça Sica — é análogo à regra geral de divisão proporcional do ônus sucumbencial entre os litisconsortes conforme a atuação concreta de cada um no curso do processo (artigo 87, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil), inclusive considerando-se o grau de zelo e o trabalho realizado por cada um dos advogados.

Norteando-se por essa premissa, assevera Bruno Vasconcelos Carrilho Lopes: “o advogado que mostrou maior empenho deverá ser contemplado com parte dos honorários proporcionalmente maior que o interesse do seu cliente” (Comentários ao Código de Processo Civil, vol. 2, São Paulo, Saraiva, 2017, pág. 209).

Qualquer outra forma de divisão do prêmio possibilitaria abuso de direito pelos oportunistas, denominados free riders, isto é, acionistas que procuram ingressar em processo alheio, visando concorrer a parcela do prêmio, mesmo sem terem trazido qualquer contribuição efetiva para o sucesso da pretensão condenatória.

Na verdade, havendo assistência litisconsorcial, o que deve assegurar o percentual de cada parte no prêmio não é a mera presença no polo ativo do processo, mas, sim, o comportamento e a atuação processual eficiente que implique a procedência do pedido.

Desponta, outrossim, particularmente inaceitável que o rateio do prêmio seja baseado em percentual da respectiva participação acionária do demandante e de seu assistente litisconsorcial.

Primeiro, porque, o artigo 246, parágrafo 1º, letra “b”, da Lei de Sociedades Anônimas considera irrelevante a quantidade de ações detida pelo acionista para credenciá-lo a atuar como substituto processual da companhia. Isso significa que o acionista proprietário de uma única ação já se investe de legitimação para a causa!

A número de ações é, portanto, inócuo para conferir legitimação extraordinária ao acionista e, particularmente, para estabelecer o direito a parcela do prêmio, que resulta da atuação exitosa do substituto.

Em segundo lugar, estaria contrariada a própria lógica do indigitado artigo 246, parágrafo 2º, que é a de estimular o pequeno acionista — especificado no parágrafo 1º, letra “b”, do mesmo dispositivo — a agir em defesa da companhia contra o controlador.

Ademais, entendo que nem mesmo a pura e simples divisão igualitária (rateio automático em percentuais iguais) poderia ser considerada como critério adequado, justamente por propiciar a atuação abusiva dos chamados free-riders.

Diante de tais premissas, concluo, afirmando que o rateio do prêmio estabelecido no artigo 246, parágrafo 2º, da Lei de Sociedades Anônimas, a ser sopesado e justificado pelo julgador, deverá considerar o esforço empreendido pelos colitigantes, a qualidade do trabalho desempenhado, a seriedade e consistência da argumentação fático-jurídica deduzida, a contribuição para a produção das provas, a diligência no cumprimento de prazos, enfim, a real influência que cada qual exerceu para a prolação da sentença favorável.

 é advogado, professor titular da Faculdade de Direito da USP e membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas.

Revista Consultor Jurídico, 25 de junho de 2019, 8h00

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