Opinião: A questão da extinção da punibilidade por furto de energia

Tema que ainda gera discussões no âmbito do Direito Penal é a possibilidade de aplicação, por analogia, das leis 9.249/95 e 10.684/03 no que tange à extinção da punibilidade — na hipótese do adimplemento do débito antes do recebimento da denúncia — ao crime de furto de energia elétrica, previsto no artigo 155, parágrafo 3º, do Código Penal, ou ainda à suspensão da persecução penal em caso de composição com a concessionária de energia elétrica, sobretudo porque era aceita desde 2012 e teve seu rumo alterado neste ano.

Partindo dessa premissa, vislumbra-se que tal argumento era plenamente consoante com o entendimento dos tribunais superiores, porquanto “(…), embora o valor estipulado como contraprestação de serviços públicos essenciais – como a energia elétrica e a água, por exemplo – não seja tributo, possui ele a natureza jurídica de preço público, já que cobrado por concessionárias de serviços públicos, as quais se assemelham aos próprios entes públicos concedentes (…) (HC 252.802/SE, rel. ministro Jorge Mussi, 5ª Turma, julgado em 3/10/2013, DJe 17/10/2013).

E mais: o referido entendimento também se fez presente no julgamento do Agravo em Recurso Especial 796.250, oportunidade em que o ministro Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de Justiça, salientou que eventual tese de afastamento da aplicação analógica da legislação que rege os crimes tributários para o delito de furto de energia estaria em “discordância com o entendimento firmado nesta Corte”.

Vale dizer que, em 2018, o ministro Sebastião Reis Júnior concedeu liminar no HC 445.886/PR suspendendo um inquérito policial, admitindo que a aplicação da Lei 10.684/2003 era o entendimento consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. O writ foi impetrado pelos subscritores do presente e noticiado na ConJur[1].

Ocorre que, no dia 13 de março, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RHC 101.299/RS, decidiu que “não há como se atribuir o efeito pretendido aos diversos institutos legais, considerando que os dispostos no artigo 34 da Lei 9.249/1995 e no artigo 9º da Lei 10.684/2003 fazem referência expressa e, por isso, taxativa, aos tributos e contribuições sociais, não dizendo respeito às tarifas ou preços públicos”.

Portanto, o entendimento que era consolidado na corte superior, desde 2012[2], foi alterado, inclusive sendo aplicado nos casos já em andamento, como no já citado HC 445.886/PR, ocasião em que o ministro Sebastião Reis Junior cassou a liminar e denegou a ordem de Habeas Corpus, mesmo diante da quitação integral do débito pelos pacientes do writ.

Todavia, muito embora a mudança repentina de entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o que por si só não demandaria mais discussões, ante a possibilidade de retroatividade de entendimento consolidado posteriormente, ainda que mais gravoso, existem razões que transcendem a mera discussão sobre a aplicabilidade, unilateral, do entendimento firmado.

Diga-se transcendem, pois, ainda que se concorde com o posicionamento exarado pelo Superior Tribunal de Justiça, como ficaria a situação em casos que a extinção da punibilidade já havia operado com o pagamento da última parcela — em momento anterior à mudança de entendimento — em que pese não tenha sido somente declara?

Pode-se cogitar que, em tais casos, há manifesta criação de uma expectativa, sobretudo naqueles em que a defesa teve que se socorrer às instâncias superiores buscando a suspensão do inquérito em razão do parcelamento da dívida, oportunidade na qual se esperava, com o parcelamento regular, que a quitação da última parcela da dívida com a concessionária de energia alcançasse a extinção da punibilidade.

Imagine que a defesa tenha se socorrido ao Superior Tribunal de Justiça, através de Habeas Corpus, momento no qual se concedeu a liminar para suspender o inquérito policial que apurava eventual furto de energia, por meio da utilização, à época, de entendimento pacífico na corte e, após a quitação integral do débito, sobreveio entendimento diverso, ou seja: uma situação deveras tormentosa e que não encontra resolução, até o momento, no Direito Penal.

Veja-se que não se discute, de forma alguma, a irretroatividade de entendimento posterior que não é benéfico àquele que havia parcelado a dívida buscando a extinção de sua punibilidade. O que se questiona é a possibilidade de prevalência do entendimento anterior nos casos em que a extinção da punibilidade apenas não foi declarada, todavia, operou com a quitação integral antes da aplicação do novo entendimento ao caso concreto.

É válido o exemplo da situação que ocorre com o sursis processual, em que o Superior Tribunal de Justiça, em inúmeras decisões, já assinalou que a possibilidade de revogação da benesse, após o período de prova, só pode ocorrer por fatos atinentes ao próprio período[3], em semelhança ao que ocorre nos casos em discussão, em que o entendimento emanado posteriormente à quitação integral da obrigação está superando a extinção da punibilidade que só não havia sido declarada.

É preciso dizer que a falta de declaração anterior da extinção da punibilidade ante a quitação integral daquele que atuou diligentemente e cumpriu com a íntegra do parcelamento não tem o condão de fazer “ressuscitar” a persecução estatal daquilo que já havia operado e, somente, não foi declarado.

Isto porque, novamente, no caso da suspensão condicional do processo, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que a natureza da decisão que revoga o benefício é meramente declaratória, oportunidade em que se considera automaticamente operada a extinção da punibilidade quando do cumprimento das condições durante o período de prova[4].

Ou seja: “expirado o período de prova sem que tenha havido a revogação da suspensão condicional da pena, considera-se extinta a sansão privativa de liberdade aplicada (art. 82, CP). A extinção opera-se de pleno direito, independentemente de expressa declaração judicial”[5].

No Habeas Corpus 403.406–DF, que trata de tema semelhante — natureza jurídica da decisão de extinção da punibilidade —, decidiu o ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, que “a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que a decisão concessiva do indulto ou da comutação de penas possui natureza meramente declaratória, devendo seus efeitos retroagir à data de publicação do decreto presidencial”.

Partindo dessa premissa, é preciso que se dê atenção especial a casos específicos, ainda que se concorde com o entendimento posterior do Superior Tribunal de Justiça no que concerne à não aplicação analógica em casos de furto de energia, sobretudo porque, nas referidas situações, é provável que a própria Justiça criminal tenha concedido a possibilidade de quitação do débito como condição da extinção da punibilidade.

Em tais circunstâncias, torna-se, por consequência, imprescindível — após efetuada a última parcela — a declaração da extinção da punibilidade a fim de igualar a aplicação da lei penal, em respeito ao princípio da isonomia, principalmente porque a situação ensejadora do parcelamento e, principalmente, o pagamento ocorreram antes da adoção da novo entendimento pela corte e, nos casos em que socorreu-se aos tribunais superiores mediante a impetração de Habeas Corpus, antes da cassação das liminares.