Uma análise sobre revenge porn e a eficácia dos mecanismos jurídicos de repressão

A nova realidade social é marcada pela evolução tecnológica, sobretudo pelo aumento da velocidade de transmissão da informação, principalmente através do uso de mobile, os quais facilitam o acesso às redes sociais.

As atitudes e as mentalidades sociais atuais, diante da revolução dos meios de comunicação, criaram uma inédita cultura de consumo, apelidada de “geração C”. A principal característica dessa geração de pessoas é a imensa preocupação com a criação de conteúdo, conexão pessoal, compartilhamento de informações e com sentir-se em comunidade.

Toda essa facilidade e habitualidade no manejo das ferramentas de rápida transmissão da informação têm exigido algumas respostas do Direito, haja vista que as relações sociais são dinâmicas e, com isso, surgem novos modos de violação dos bens jurídicos tutelados pelo ordenamento pátrio.

Importante destacar que a evolução social sofre impacto das tecnologias disruptivas, que representam o rompimento de padrões de comportamento social pelo desenvolvimento da tecnologia. Tais avanços tecnológicos mudam as práticas sociais, interferindo no cotidiano dos cidadãos, cabendo ao Direito acompanhar as mudanças comportamentais com o uso da ciência.

Nesse cenário, algumas condutas anteriormente inexistentes passam a exigir a atuação do Direito, sobretudo do Direito Penal, pois se mostram lesivas à harmonia social.

Por essas e outras razões, o Marco Civil da Internet foi sancionado (Lei 12.965/14), estabelecendo direito e deveres para o uso da internet no Brasil, tutelando o uso de dados pessoais pelas empresas e prevendo ainda a responsabilização dos provedores de conexão e de aplicativo.

É nesse contexto que surge a prática globalizada do revenge porn (pornografia de vingança). A conduta consiste em se utilizar de imagens ou vídeos, previamente e voluntariamente angariados no decorrer de um relacionamento afetivo, para revidar algo desconfortável que sucedeu na relação.

Em outras palavras, o companheiro ou a companheira insatisfeita com algo que, ao seu pensar, lhe ofendeu a honra ou dignidade, busca vingança através da divulgação dos conteúdos íntimos armazenados em seu dispositivo informático ou telemático.

O primeiro caso de revenge porn que se tem conhecimento ocorreu em 1980, in verbis:

Aconteceu durante um acampamento, quando o casal americano LaJuan e BillyWood fotografaram-se nus. Ao voltarem para casa, trataram de revelar o material e guardá-lo em seu quarto, num local que julgavam seguro. Algum tempo depois, um vizinho e amigo do casal, Steve Simpson, invadiu seu apartamento e encontrou as imagens de LaJuan nua, e resolveu enviá-las para uma revista especializada em publicação pornográfica para homens, a qual era composta por imagens de modelos não profissionais fornecidas pelos próprios leitores. Para que as imagens fossem publicadas era necessário o preenchimento de um formulário, Simpson o fez com dados falsos, inclusive no que dizia respeito à sexualidade de LaJuan. Contudo, ao informar o número de telefone da vítima, divulgou seu contato verdadeiro, fato este que lhe gerou grande exposição após a publicação da revista, pois por diversas vezes recebeu ligações sendo assediada[1].

É certo que o revenge porn já existia, mesmo antes do uso de aplicativos de comunicação e redes sociais. Contudo, aludida conduta certamente ganhou maior proporção em razão da velocidade de disseminação das informações nos dias atuais, bem assim em razão da dificuldade de se excluir um determinado conteúdo que tenha sido indevidamente divulgado.

Diante desse novo fenômeno, nocivo à sociedade em geral, surge a indagação de como combater essa conduta lesiva ao psicológico de quem tem a sua intimidade exposta sem consentimento.

Primeiramente, o ideal seria inibir essa prática através de mecanismos de fortalecimento da moral e da educação geral. Assim, a repressão ficaria a cargo, exclusivamente, do âmbito cível, traduzida em danos morais, os quais buscam minimizar os efeitos negativos oriundos da conduta.

Aludido panorama jurídico encontraria salvaguarda nos princípios de segurança jurídica e intervenção mínima do Direito Penal (ultima ratio), por seu caráter subsidiário, corolário do princípio da fragmentariedade e subsidiariedade.

Em outras palavras, somente quando esgotados os meios de solução extrapenal pode-se valer do Direito Penal, aplicado quando a proteção por outros meios se revelar inidônea.

Nesse sentido, a medida supramencionada teria o fito de impedir a expansão do Direito Penal (Direito Penal máximo), impedindo a criação de novos dispositivos criminais para casos que possam ser tutelados por outros ramos do Direito.

A desconfiança com a criação de novos tipos penais, atualmente, é o resultado da utilização indevida do Direito Penal como forma de resposta ao clamor público, no qual o Poder Legislativo tipifica condutas, sem um prévio estudo de política criminal, almejando dar uma resposta aos exaltados cidadãos.

Contudo, entendemos que, no caso em exame, o Direito Penal deve intervir, haja vista tratar-se de conduta que implica em exposição que viola os direitos de personalidade da vítima da divulgação indevida, situação potencializada pela utilização dos métodos acelerados de transmissão da informação, o que pode resultar — e vem resultando — em traumas psicológicos, a exemplo da depressão.

O legislador pátrio, seguindo a tendência mundial, criminalizou a conduta ora analisada, através da Lei 13.718/18, nos seguintes termos:

Art. 218-C. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, vender ou expor à venda, distribuir, publicar ou divulgar, por qualquer meio — inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática —, fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática, ou, sem o consentimento da vítima, cena de sexo, nudez ou pornografia: (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018).
Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o fato não constitui crime mais grave. (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018).
Aumento de pena (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018).
§ 1º A pena é aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) se o crime é praticado por agente que mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima ou com o fim de vingança ou humilhação. (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018) (grifo nosso).

Nota-se que os verbos nucleares do tipo, conjugados com as circunstâncias expostas na causa de aumento de pena (parágrafo 1º), descrevem a prática do revenge porn.

Destaca-se, por oportuno, que se trata de um crime de ações múltiplas, trazendo vários verbos no núcleo do tipo penal incriminador. Deste modo, ainda que o autor pratique duas ou mais condutas descritas no caput, nas mesmas circunstâncias, terá consumado apenas um único crime, haja vista tratar-se de tipo misto alternativo.

Os direitos à intimidade e à privacidade já foram consagrados pelo constituinte, desde a promulgação da Constituição Federal. Vejamos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Trata-se de um mandado de criminalização implícito no texto constitucional, haja vista que a Carta Magna buscou proteger esses bens jurídicos em inciso específico, deixando claro que caberá ao legislador confeccionar normas que os tutelem.

Logo, o legislador agiu acertadamente na novatio legis em comento, pois almejou criminalizar as novas hipóteses de violação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem surgidas na sociedade contemporânea.

Importa ressaltar que o tipo em exame é subsidiário em relação aos delitos previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente (princípio da especialidade). Vejamos o dispositivo desse estatuto que criminaliza conduta semelhante:

Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:
– reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:
I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo;
II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo.
2º As condutas tipificadas nos incisos I e II do 1º deste artigo são puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o caput deste artigo.

Quando o revenge porn envolver criança — pessoa até 12 anos de idade incompletos — ou adolescente — pessoa entre 12 e 18 anos de idade (artigo 2º, Estatuto da Criança e do Adolescente), incidirá o tipo especial supramencionado. Salienta-se que o dispositivo analisado não aborda a humilhação ou a vingança como fim especial de agir.

Dentro desse contexto, impende diferenciarmos as circunstâncias da gravação do conteúdo íntimo, de acordo com o consentimento dos envolvidos. Quando a gravação é consentida, todos os participantes permitem o registro das imagens para uso privado, constituindo um irrelevante penal, haja vista que o direito à imagem é disponível. Todavia, quando a gravação é clandestina, ou seja, ocorrendo sem o consentimento expresso ou tácito dos participantes, já existe imediata lesão ao preceito constitucional do artigo 5°, X, da Constituição Federal, nascendo o direito a pleitear danos morais e matérias decorrentes da violação[2].

Após a gravação do conteúdo íntimo, vale esclarecer a natureza jurídica do ato de compartilhamento das cenas. O revenge porn, conforme explicitado acima, consiste na divulgação de imagens privadas, com o fim especial de retaliação de algum ato anterior. Logo, o intuito de vingança ou humilhação é o especial fim de agir.

Além disso, a lei exige, alternativamente, que o autor da divulgação indevida tenha tido ou mantenha uma prévia relação íntima de afeto com a vítima, para que seja configurado a causa de aumento de pena (parágrafo 1º, 218-C). Deste modo, o revenge porn é um crime próprio, pois exige uma qualidade do sujeito ativo.

Diferentemente desse instituto, o sexting consiste no simples ato de compartilhar materiais de caráter sexual, mas sem a intenção de vingança (sem uma relação pessoal envolvida) (ARAÚJO, FARIA e JORGE, 2015)[3]. Em outras palavras, o sexting consiste em espalhar conteúdo íntimo de alguém, por qualquer meio de comunicação, como, por exemplo, aplicativos de troca de mensagens.

A etimologia do termo é a junção da palavra sex (sexo) e texting (torpedo), tendo origem inglesa. A origem dessa prática se deu com as mensagens de texto por SMS (short message service) de caráter erótico e sexual. Atualmente, as mensagens têm formatos mais complexos, utilizando-se fotos e vídeos, encaminhadas por MMS (multimedia messaging service)[4].

Conforme observado no trecho do acórdão supramencionado, o relator considerou a violação da tutela constitucional da intimidade, potencializado pelo modus operandi do agente causador do ato ilícito (internet), estipulando um valor referente aos danos morais.

Vale destacar que, quando o sexting envolver duas pessoas adultas e capazes, o fato será atípico, haja vista que o direito à privacidade é disponível, podendo ser relativizado. Entretanto, se envolver menores de idade (crianças ou adolescentes), a mera posse ou armazenamento de fotografia ou vídeo já configura o tipo penal do artigo 241-B do Estatuto da Criança ou do Adolescente, púnico com pena de reclusão de 1 a 4 anos de reclusão e multa.

Ainda, é importante diferenciar as condutas acima do instituto apelidado de sextorsão ou sextortion. A conduta consiste em se utilizar de imagens, vídeos ou outros conteúdos de cunho sexual como forma de extorquir o protagonista das cenas. O agente se apodera do conteúdo íntimo, com ou sem o consentimento da vítima, ameaçando a sua divulgação, como forma de coagir a pessoa a realizar alguma conduta.

Conforme destacado, é indiferente se as imagens chegaram ao poder do agente de forma ilícita ou por repasse espontâneo da própria vítima. Todavia, cumpre destacar que, caso o agente tenha invadido o dispositivo informático para obter as imagens, incorrerá ainda nas penas do artigo 154-A do Código Penal, implantado pela Lei 12.737/12 (Lei Carolina Dieckmann), o qual prevê:

Art. 154-A. Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

O revenge porn, antes da novatio legis que criminalizou taxativamente a conduta (princípio da especialidade), poderia ser enquadrado em outros tipos penais, de acordo com as circunstâncias do caso concreto.

Alguns entendiam que a pornografia de vingança poderia configurar o delito de difamação, por ofender a honra objetiva do sujeito passivo. Há divergência doutrinária quanto a essa subsunção, pois o conteúdo íntimo, por si só, não ofende a honra da vítima perante a sociedade em geral (honra objetiva), mas, sim, retrata atos comuns da natureza humana, conforme ensina Sanches, citado por Daniel Lima e José Muniz Neto[5].

Prevalecia, no entanto, que o revenge porn se adequava melhor ao tipo penal previsto no artigo 140 cumulado com 141, III, ambos do Código Penal, ou seja, injúria praticada por meio que facilite a divulgação do conteúdo íntimo.

Deste modo, a expectativa social é que o novo tipo penal em tela (artigo 218-C) iniba a prática do revenge porn, desencorajando essa reprovável prática, observando os direitos fundamentais nas relações digitais.