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Privacidade de dados ou compartilhamento forçado: como lidar com as big techs?

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Em meus últimos artigos para a ConJur[1], tenho insistido, enfaticamente, que não há privacidade em meio digital. Talvez pela ênfase, algumas pessoas não tenham compreendido a mensagem. Não sou, de forma alguma, contrário à privacidade. Acho que ela precisa ser protegida como sempre foi. Todavia, quando levamos ela para o mundo digital, esbarramos em alguns problemas de ordem econômica, concorrencial e prática. Um deles é o aumento dos custos de transação para pequenas e médias empresas entrantes, que decorrem das regulamentações sobre privacidade de dados. Isto, a meu ver, só acabará protegendo as gigantes da tecnologia (big techs), reduzindo a capacidade de inovação e empreendedorismo.

Pois bem. Lembre-se que, em certa medida, a GDPR na União Europeia e a nossa LGPD são reflexos das tentativas de, em tese, controlar as big techs. Esse esforço tem sido objeto de amplo debate, onde, de um lado, se clama por ampla regulamentação, ou por medidas concorrenciais que objetivariam suprimir o risco dos “monopólios virtuais” da internet, porém, de outro lado, a lei protege de disclosure os segredos comerciais, distinguindo — sem maior delimitação conceitual — entre proteção de dados pessoais e segredos comerciais. Não fosse só essa indefinição, que tende a favorecer os mais capazes de dela se prevalecer, há quem defenda, inclusive, traçando um paralelo com os monopólios do passado que criaram o antitruste, a fragmentação de, por exemplo, Google, Facebook, Apple, Amazon e tantas outras. Mas, benditos sejam os algoritmos, me deparei — no próprio Facebook — com outra solução interessantíssima apresentada em artigo publicado ao final do ano passado na prestigiosa revista Foreign Affairs.

Viktor Mayer-Schönberger, professor de Governança e Regulação da Internet na Universidade de Oxford, e Thomas Ramge, que escreve para a revista The Economist, apresentaram sua alternativa genial. Em vez de incrementar as legislações e regulações sobre proteção de dados, eles defendem a formulação de leis que obriguem o compartilhamento nos casos das empresas com grande participação de mercado. A ideia não é isolada e encontra eco no pensamento de membros da Comissão de Direito Concorrencial da Comunidade Europeia.

Qual é o ponto, então? Na visão dos articulistas, o compartilhamento de dados permitiria que outros players entrem no mercado com igualdade de condições. É lugar comum, atualmente, afirmar-se que dados são o novo petróleo (“Data is the new oil”). No entanto, há uma diferença fundamental. Não é possível “copiar” petróleo. O mesmo, contudo, não ocorre com os dados, que podem ser copiados e compartilhados sem muita dificuldade técnica.

O compartilhamento mandatório de dados permitiria que outras empresas, diante do acesso, desenvolvessem algoritmos, softwares e produtos mais eficientes para atender melhor aos consumidores. Os grandes mercados virtuais, como, por exemplo, a Amazon, contam com os dados dos participantes para otimizar as buscas pelos produtos. Isso implica, dentre outras coisas, em pesquisas mais eficientes — em menor tempo —, facilitando a vida dos consumidores. Mas, ao mesmo tempo que os indivíduos ganham em efetividade, as big techs se aproveitam da vantagem competitiva em razão dos dados coletados.

Tal fato pode caracterizar uma barreira para novos entrantes. Mas o compartilhamento mandatório de dados permitiria que outras empresas florescessem, gerando competição. Essa medida poderia ter um impacto considerável no Facebook, no que tange aos anúncios que monetizam a rede social. Esse tipo de atividade é otimizada justamente pela quantidade enorme de dados que foi coletada ao longo do tempo.

Sendo assim, as regulamentações e as penalidades para o vazamento desses dados, que as big techs coletaram por anos, em verdade, acabam consolidando as suas respectivas posições de mercado, dificultando ainda mais a concorrência por novos entrantes. Obrigar empresas com participação de mercado muito grande a compartilhar os dados, ainda que de forma anonimizada, seria um forte combustível para startups, além de pequenas e médias empresas.

Ora, quando as big techs começaram a coletar dados, não havia regulamentação. Logo, para chegar aonde elas chegaram, elas usaram e abusaram dos dados que guardaram. Agora, no ímpeto de reduzir o seu poder, alguns advogam pela necessidade de observar a privacidade e o uso apropriado dos dados. Entretanto, isso não parece fazer sentido. Elas já têm uma base de dados gigantesca e, com isso, dominam seus respectivos mercados. O ônus, portanto, acaba ficando justamente sobre os ombros dos entrantes.

As leis e regulações de proteção de dados, que provocam impacto no risco da atividade e nos custos de transação, criam dificuldades para os novos empreendedores de tecnologia e garantem uma proteção para as gigantes já estabelecidas. Acho que esse ponto não tem muito questionamento. Será, então, que esse é, realmente, o melhor caminho para enfrentar um comportamento monopolístico das big techs? A meu ver, sob o aspecto concorrencial, pode ser interessante avaliar o compartilhamento mandatório. O timing para regulamentação da LGPD não impede o avanço na investigação desse tema.

 é sócio do Pimentel, Vega, Smilgin & Souza Advogados, graduado pela PUC-Rio, com LL.M pela University of Pennsylvania (EUA).

Revista Consultor Jurídico, 27 de julho de 2019, 6h28

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