Lei de Responsabilidade Fiscal não afeta direito subjetivo de candidato à nomeação

A análise que se pretende desenvolver acerca da relação entre o direito subjetivo à investidura de candidatos aprovados em concurso público e a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101/2000) foi motivada por uma recente decisão do presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo.

No dia 18 de julho, o presidente do TJ-SP, no exercício de função administrativa, proibiu a posse de 82 candidatos aprovados em concurso público e devidamente nomeados para os cargos de escrevente técnico judiciário e de psicólogo judiciário.

De acordo com a aludida decisão administrativa, o motivo do ato foi o comunicado de alerta do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, segundo o qual “a despesa total com pessoal do Tribunal de Justiça atingiu 5,77% da Receita Corrente Líquida (RCL) do Estado de São Paulo”, fazendo incidir, deste modo, o disposto no artigo 22, incisos III e IV, da Lei de Responsabilidade Fiscal, uma vez que aquele percentual corresponde a 96,97% do limite legal (artigo 22, parágrafo único).

Deveras, para o Poder Judiciário estadual, a LRF estabelece que as despesas com pessoal não podem ultrapassar 6% da receita corrente líquida (artigo 20, II, b), e no momento que se chegar a 95% desse limite (artigo 22, parágrafo único), medidas restritivas devem ser implementadas, tais como o não provimento de cargos públicos (artigo 22, parágrafo único, IV).

As questões que se colocam em situações como esta são basicamente duas: (i) a autoridade administrativa pode proibir a posse dos candidatos aprovados, enquanto não expirado o prazo de validade do concurso?; (ii) a Lei de Responsabilidade Fiscal obstaculiza o direito subjetivo à investidura dos aprovados em concurso público?

Iniciemos pela primeira indagação.

A Constituição Federal estabelece que todos os concursos públicos ostentam um prazo de validade que pode ser de até dois anos, prorrogável uma única vez, por igual período (artigo 37, III, CF). Dentro desse prazo de validade, à administração pública assiste discricionariedade quanto ao momento em que os candidatos serão nomeados e empossados, mas jamais em relação à possibilidade de nomeá-los.

O Supremo Tribunal Federal, no emblemático RE 598.009, dotado de repercussão geral, assentou que, “dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público”.

Ora, se há a discricionariedade a respeito do momento da prática do ato administrativo, mas não quanto ao direito à investidura, o que é reiteradamente reconhecido por nossa jurisprudência (STF, RE 598.099; STF, Tema de Repercussão Geral 784), a vedação oriunda do artigo 22, parágrafo único, inciso IV, da LRF pode adiar o provimento do cargo, mas não o proíbe definitivamente. Em outras palavras, se nos quadrimestres seguintes houver a eliminação do percentual excedente, deve-se, dentro de prazo de validade do concurso, investir os candidatos aprovados no cargo público em que foram aprovados.

Assim, pode-se afirmar que a Lei de Responsabilidade Fiscal pode apenas adiar o exercício do direito subjetivo à investidura originária no cargo.

Adiar não é o mesmo que proibir, vedar definitivamente. E aí chegamos à segunda indagação: teria a Lei de Responsabilidade Fiscal o condão de impedir o exercício do direito subjetivo à investidura? Ao nosso ver a resposta é negativa. Tanto a referida lei não pode tolher o direito à investidura como também não permite o seu adiamento ad eternum do provimento, a ponto de ceifá-lo em razão do decurso do prazo de validade do concurso.

A primeira razão relaciona-se com o dever da administração pública, inclusive do Poder Judiciário no exercício de função administrativa, de fazer estudos de impacto orçamentário e obter todas as autorizações necessárias para a publicação de edital de concurso público (STJ, REsp 1.181.365/SP), tal como estabelece o artigo 16 da Lei de Responsabilidade Fiscal. Assim, todo concurso público aberto sempre estará em consonância com a Lei Complementar 101/2000, salvo deploráveis exceções. E se todos os concursos públicos apresentam dotação orçamentária prévia, não se justifica a postura de não se reconhecer o direito dos aprovados à investidura.

A partir do momento em que o edital de concurso público é divulgado, com a LRF pode-se postergar a investidura, mas não se eliminará o direito subjetivo correspondente. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou em inúmeros julgados neste mesmo sentido:

“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. LIMITE DE GASTOS COM PESSOAL. LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. DECISÃO JUDICIAL. EXCEÇÃO.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, no que se refere às despesas com pessoal do ente público, não podem servir de fundamento para o não cumprimento de direitos subjetivos do servidor, sobretudo na hipótese de despesas provenientes de decisão judicial.
2. Recurso Especial não provido” (REsp 1.796.479/RN | relator ministro Herman Benjamin | julgado em 16/5/2019).

Interessante notar que a ementa transcrita acima contém um destaque que não pode ser ignorado, qual seja, “sobretudo na hipótese de despesas provenientes de decisão judicial”. Esse destaque nada mais é do que a justificativa para a incidência do artigo 19, parágrafo 1º, IV, da Lei de Responsabilidade Fiscal, que retira do cômputo dos limites estabelecidos no caput do mesmo dispositivo as despesas oriundas de decisões judiciais. Desta maneira, o direito subjetivo à nomeação, desde que reconhecido judicialmente, e mesmo que a administração pública tenha ultrapassado os limites mencionados anteriormente (artigos 19, 20 e 22), não é afetado pela Lei de Responsabilidade Fiscal. O artigo 19, parágrafo 1º, IV, afasta a incidência do artigo 22, parágrafo único, IV no caso concreto.

No caso em questão, é compreensível a decisão administrativa que proibiu a posse dos candidatos aprovados, pois afasta qualquer possibilidade de responsabilização da autoridade com base na LRF. Contudo, por outro lado, obriga os candidatos prejudicados a socorrerem-se do Poder Judiciário para invalidar a referida decisão e garantir a observância de seus respectivos direitos subjetivos à investidura.