Carf define critérios para a amortização de ágio decorrente de rentabilidade futura

Como o objetivo da presente coluna é abordar precedentes do Carf sobre o tema, a pequena introdução legislativa sobre a matéria se dará com base na legislação vigente antes do início dos efeitos da Lei 12.973/2014, uma vez que se desconhece a existência de decisões sobre amortização de ágio depois das alterações trazidas pelo citado dispositivo legal.

Pois bem, de acordo com o artigo 385 do RIR/99, o contribuinte que avaliasse o investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido — Método da Equivalência Patrimonial (MEP) — deveria, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em valor de patrimônio líquido na época da aquisição e ágio ou deságio na aquisição, assim entendida a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor do custo de aquisição.

Ainda segundo esse artigo, o registro do ágio deveria indicar seu fundamento econômico de acordo com o valor de mercado de bens do ativo da investida superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade, o seu valor de rentabilidade futura, ou ainda o fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. O lançamento do ágio com fundamento no valor de mercado de bens do ativo da investida ou sua rentabilidade futura deveria basear-se em demonstração que o contribuinte arquivaria como comprovante da escrituração.

As controvérsias debatidas no âmbito do Carf, praticamente em sua totalidade, dizem respeito à possibilidade de amortização do ágio registrado em decorrência de rentabilidade futura da investida.

O artigo 391 do RIR/99 trata da indedutibilidade das amortizações de ágio realizadas na escrituração contábil, determinando que as contrapartidas da amortização do ágio ou deságio não seriam computadas na determinação do lucro real, devendo eventuais amortizações contábeis serem controladas no Lalur para fins de cálculo do ganho de capital em caso de alienação do investimento.

Nesse sentido, de acordo com o artigo 426 do RIR/99, o valor contábil para efeito de determinação do ganho ou da perda de capital na alienação ou liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo MEP era a soma algébrica do valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estivesse registrado na contabilidade do contribuinte, do ágio ou deságio na aquisição do investimento — ainda que tivesse sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte — e da provisão para perdas que já tivesse sido computada, como dedução, na determinação do lucro real.

Conforme se observa, para fins tributários, em regra, o ágio deveria ser ativado e utilizado como custo no momento da alienação do investimento, obviamente se essa viesse a ocorrer.

Ocorre que o artigo 386, III, e seu parágrafo 6º, II, do RIR/99, possibilitavam a amortização do ágio decorrente de rentabilidade futura quando a pessoa jurídica absorvesse patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detivesse participação societária adquirida com ágio ou deságio, ainda que a empresa incorporada, fusionada ou cindida fosse aquela que detivesse a propriedade da participação societária (incorporação reversa). Tais amortizações poderiam ser levadas a efeito nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração.

Feita essa primeira abordagem teórica, cumpre-nos apresentarmos as controvérsias sobre o tema no âmbito do Carf.

O primeiro ponto a ser abordado diz respeito à suposta exigência de laudo a demonstrar que a mais valia paga na aquisição do investimento dizia respeito a rentabilidade futura do investimento adquirido.

No Acórdão 1402-003.869 (sessão de 8/5/2019), entendeu-se que, em que pese a legislação não exigir a elaboração de laudo para atestar o ágio por rentabilidade futura, haveria necessidade de comprovação da existência de documento interno no momento do registro do ágio. Nesse precedente, o colegiado não acolheu os argumentos do contribuinte de que o laudo, embora elaborado posteriormente, referia-se à data do registro do ágio no que diz respeito à sua valoração, bem como a existência de documentos internos que demonstrariam a correção do valor contabilizado. Concluiu a turma julgadora que como tal demonstrativo havia sido elaborado mais de três meses após o registro do ágio, não era apto a justificar a mais valia como sendo relativo a ágio por rentabilidade futura. De igual forma, o laudo elaborado em data posterior não seria instrumento hábil a surtir efeitos retroativos. Nesse mesmo sentido, decidiu-se no Acórdão 1301-003.655 (sessão de 4/2/2019).

Por outro lado, no Acórdão 1201-002.247 (julgado em 19/7/2018), entendeu-se indevida a glosa do aproveitamento do ágio sob fundamento de intempestividade do laudo de avaliação, uma vez que sequer existiria previsão legal acerca da obrigatoriedade do laudo à época dos fatos.

O segundo ponto controvertido no Carf diz respeito à formação do ágio em operações entre empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico: o denominado “ágio interno”.

Nessas operações, as decisões dos colegiados convergem no sentido de que há vício na formação do ágio em operações intragrupo, quer em razão de simulação (Acórdão 1401-003.122, sessão de 26/3/2019), quer por se basearem em operações artificiais sem criação de nova riqueza (Acórdãos 1302-003.381, 1201-002.672 e 1301-002.670, julgados respectivamente em 18/3/2019, 12/2/2019 e 6/12/2017).

No âmbito da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), o cenário é o mesmo, como se pode observar, por exemplo, no Acórdão 9101-003.446: analisando a operação levada a efeito pelo contribuinte, decidiu o colegiado que a possibilidade de dedução das despesas de amortização do ágio, prevista no artigo 386 do RIR/1999, requer a participação de uma pessoa jurídica investidora originária, que efetivamente tenha acreditado na “mais valia” do investimento e realizado sacrifícios patrimoniais para sua aquisição. Entendeu-se que, em especial pelo fato de alienante e adquirente integrarem o mesmo grupo econômico e estarem submetidos a controle comum, não teriam ocorrido tais sacrifícios, inexistindo circulação de riquezas, restando, portanto, evidenciada a artificialidade da reorganização societária que, carecendo de propósito negocial e substrato econômico, não teria o condão de autorizar o aproveitamento tributário do ágio que pretendeu criar.

Ainda sobre a amortização do ágio, outro ponto com diversos julgados no Carf diz respeito à amortização do ágio baseado em rentabilidade futura em que a confusão patrimonial a que se refere o artigo 386 do RIR/99 ocorre com a utilização de uma empresa de propósito específico ou, em diversas hipóteses, nominada por “empresa veículo”.

A controvérsia sobre o tema diz respeito à utilização de companhia intermediária na estrutura de aquisição. A fiscalização, em regra, questiona a utilização de empresas “vazias” (muitas vezes até mesmo holdings) e a inocorrência de confusão entre investida e a real investidora. Em geral, as autuações apontam a ausência de propósito negocial no emprego da companhia, motivadas exclusivamente por aspectos tributários, havendo casos em que se aponta ocorrência de simulação, e, em outros, de abuso de direito ou de forma.

Os contribuintes, por sua vez, defendem o direito à livre organização e a irrelevância da estrutura societária para a efetiva geração do ágio, apontando ser lícito o modelo societário adotado, e, por vezes, apresentando justificativas e vantagens operacionais na estrutura que demonstrariam propósitos negociais distintos ao mero aproveitamento fiscal do ágio.

Nesses casos, a 1ª Turma da CSRF vem firmando as premissas para amortização do ágio, a saber: a) o efetivo pagamento do custo total de aquisição, inclusive o ágio; b) a realização das operações originais entre partes não ligadas; c) seja demonstrada a lisura na avaliação da empresa adquirida, bem como a expectativa de rentabilidade futura; d) a extinção do investimento em razão da absorção do patrimônio da investidora pela investida, ou vice-versa, ou seja, confusão patrimonial entre a real investidora e investida.

No âmbito das turmas ordinárias, há diversos precedentes que acatam a utilização de empresas veículo, como, por exemplo, nos acórdãos 1201-002.894 (13/5/2019), 1401-003.308 (6/5/2019), 1302-003.434 (3/4/2019) e 1301-003.656 (1/3/2019). A fundamentação comum extraída desses precedentes é que as estruturas questionadas pela fiscalização, em especial a interposição das empresas denominadas pelo Fisco como sendo “veículos”, não ensejariam a formação de ágio inexistente, não havendo que se falar em ilegalidade das estruturas societárias utilizadas nas operações.

Por outro lado, há inúmeras decisões contrárias a tal entendimento, como se pode observar no Acórdão 1402-003.736 (sessão de 19/2/2019). Nessa decisão, o colegiado entendeu que, em regra, a amortização do ágio é indedutível para a apuração do lucro real, não havendo que se falar em dedutibilidade de tais valores quando, para sua configuração, é utilizada empresa veículo para, em nome dela e com recursos provenientes de sua controladora, serem adquiridas ações com ágio da empresa que vem a ser a incorporadora e que passa a amortizar ágio de si mesma. Concluiu ainda o colegiado, que a condição legal de ocorrência de uma operação de incorporação, mediante extinção da investida ou da investidora, e da consequente confusão patrimonial entre elas, não pode ser admitida apenas como uma exigência formal, devendo ser considerada como um requisito de efetivo conteúdo econômico e societário, que reflita um verdadeiro propósito negocial e não apenas uma opção empresarial dos interessados, não sendo atendidos os requisitos legais aptos a reduzir a apuração do lucro real quando inserida no procedimento uma terceira pessoa jurídica com nítido caráter de empresa veículo.

No mesmo sentido, no já citado Acórdão 1301-003.655 (sessão de 4/2/2019), o colegiado entendeu que a estrutura utilizada pelo contribuinte — com a interposição de duas pessoas jurídicas — não possuía propósito negocial. Concluiu-se que uma das empresas utilizadas na operação teria sua utilização justificada frente a normas de ordem regulatória, contudo, a segunda sociedade interposta para a concretização das operações preencheria os requisitos para ser denominada como “empresa veículo”, tendo sido utilizada exclusivamente para amortização do ágio e consequente redução na apuração do lucro real, o que não atenderia aos requisitos legais para sua dedutibilidade em face do preenchimento artificial dos seus pressupostos.

Seguindo essa mesma trilha de raciocínio, no Acórdão 1402-001.954 entendeu-se haver propósito negocial na utilização de empresa — tida como veículo pela fiscalização — em operação de aquisição de investimento no Brasil realizada por diversos investidores estrangeiros, havendo necessidade da constituição de uma empresa, no país, para aquisição do investimento, inclusive para fins de obtenção de financiamento essencial para a concretização da operação. Desse modo, após a incorporação reversa entre a empresa operacional e sociedade criada para a aquisição do investimento, o ágio amortizado pelo contribuinte foi considerado dedutível na apuração da base de cálculo do IRPJ.

De igual forma, em operação realizada no âmbito de privatização, no Acórdão 1402-001.409 a turma julgadora concluiu que o ágio pode ser amortizado se houve criação de sociedade de propósito específico que, após longo período, e depois de cumpridos os requisitos impostos por normas regulatórias, foi incorporada pela investida (incorporação reversa), iniciando-se, a partir de então, o direito à amortização do ágio.

Contudo, é importante ressaltar que tal entendimento não vem sendo adotado no âmbito da CSRF. Embora se identifique dois casos isolados em que o propósito negocial de empresas veículo foi essencial para o julgamento favorável ao contribuinte (acórdãos 9101-003.609 e 9101-003.610, julgados na sessão de 5/6/2018), trataram-se de julgamentos em que a composição da 1ª Turma da CSRF estava alterada em razão da presença de conselheiros suplentes.

A bem da verdade, a interpretação que se encontra sedimentada no âmbito da 1ª Turma da CSRF sobre o tema leva em consideração a tese de que a confusão patrimonial exigida pelo artigo 386 do RIR/99 tem que se dar entre a real investidora e a investida, não havendo que se falar em dedutibilidade da amortização do ágio ainda que a utilização de empresas veículos possua propósito negocial, como, por exemplo, por imposição de questões regulatórias.

Tal entendimento se extrai, ilustrativamente, do Acórdão 9101-003.363 (julgado em 18/1/2018), no qual aquela turma concluiu que a dedução das despesas de amortização do ágio, prevista no artigo 386 do RIR/1999, requer que participe da “confusão patrimonial” a pessoa jurídica investidora real, ou seja, aquela que efetivamente acreditou na “mais valia” do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição. Nesse cenário, não seria possível o aproveitamento tributário do ágio se as investidoras reais transferiram recursos a empresas veículos com a específica finalidade de sua aplicação na aquisição de participação societária em outras empresas e se a “confusão patrimonial” advinda do processo de incorporação não envolve as pessoas jurídicas que efetivamente desembolsaram os valores que propiciaram o surgimento dos ágios, ainda que as operações que os originaram tenham sido celebradas entre terceiros independentes e com efetivo pagamento do preço.

Por fim, resta aguardarmos qual será o posicionamento do Fisco e, posteriormente, do Carf em operações envolvendo amortização de ágio após o início da vigência da Lei 12.973/2014.

*Este texto não reflete a posição institucional do Carf, mas, sim, uma análise dos seus precedentes publicados no site do órgão, em estudo descritivo, de caráter informativo, promovido pelos seus colunistas.