A formação do grupo AmBev analisada sob a ótica das coligações contratuais

Graças a uma gentil sugestão do professor Rodrigo Xavier Leonardo, temos a honra de participar desta coluna mantida pela Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo, e coordenada por ele e pelos Professores Otávio Luiz Rodrigues Jr, José Antonio Peres Gediel e Rafael Peteffi da Silva, além dos ministros Humberto Martins, Luis Felipe Salomão e Antonio Carlos Ferreira.

Hoje iniciaremos um estudo, que será desenvolvido em duas colunas, acerca de certos aspectos da formação do Grupo Ambev sob o prisma das coligações contratuais. Tal instituição constitui-se mediante a realização de fusão, sob a fiscalização do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade). No final da década de 1990, Brahma e Antarctica (outrora concorrentes) submeteram-se ao processo de fusão para criar o grupo AmBev (Companhia de Bebidas das Américas), no intuito de disputar conjuntamente o comércio internacional em melhores condições.

Pelo fato de unir duas potências do ramo das bebidas em uma única empresa, a AmBev significou um aumento descomunal dos percentuais de representatividade e produção de bebidas, tanto das cervejas como dos refrigerantes, no país. Em consequência, houve a submissão desta operação ao crivo do Cade, responsável por velar pela observância da Lei Antitruste.[1] Posteriormente, levando em consideração a livre concorrência e a proteção ao mercado interno, o Cade decidiu que a AmBev deveria vender algumas de suas marcas e fábricas para outras empresas do mesmo ramo.

Desse modo, observamos que se estabeleceu aqui o contrato de trespasse, por imposição do Cade, que é substancialmente caracterizado pela cláusula de não concorrência, o que provocou a revisão dos contratos para retirá-la.[2]

A fusão, segundo autorizada doutrina, consiste em “negócio jurídico plurilateral que tem como finalidade jurídica a integração de patrimônios societários em uma nova sociedade”.[3] Mas, antes de caracterizar o caso sob análise como situação de coligação contratual, faz-se necessária uma explanação acerca do que significa essa expressão do Direito brasileiro.

Segundo Rodrigo Xavier Leonardo, principal referência sobre o assunto na doutrina nacional, trata-se de “uma pluralidade de contratos e de relações jurídicas contratuais estruturalmente distintos, porém vinculados, ligados, que compõem uma única e mesma operação econômica, com potenciais consequências no plano da validade (mediante a eventual contágio de invalidades) e no plano da eficácia (em temas como o inadimplemento, o poder de resolução, a oposição da exceção do contrato não cumprido, a abrangência da cláusula compromissória, entre outros)”.[4]

A coligação contratual, portanto, envolve uma mescla de tipos contratuais; que podem ser típicos (ou seja, com tipo previsto em lei), ou atípicos. Contudo, vale ressaltar que nem sempre a celebração de múltiplos contratos vai redundar na existência de rede contratual.

É imprescindível a verificação de três pressupostos para a caracterização da coligação contratual: a) conexão entre os contratos; b) o surgimento de uma causa sistemática; e c) verificação de um propósito comum.[5]

É nesse sentido o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça: “É de se ver que os contratos coligados são aqueles que, apesar de sua autonomia, se reúnem por nexo econômico funcional, em que as vicissitudes de um podem influir no outro, dentro da malha contratual na qual estão inseridos (…)”.[6]

A partir dessas considerações gerais acerca das redes contratuais, analisaremos se o negócio jurídico de fusão entre a Brahma e a Antarctica, seguida pelas imposições feitas pelo Cade acerca da realização de contratos de alienação de fábricas ou marcas podem ser interpretados como uma situação de coligação contratual. No caso em tela, nós percebemos que existe a coexistência dos seguintes negócios jurídicos: o negócio plurilateral firmado entre a Brahma e a Antarctica, com vistas a sua fusão e a criação da AmBev, e os contratos de trespasse feitos segundo determinação do Cade para garantir a livre concorrência no mercado de bebidas.

Para sabermos se há, nessa questão, um caso de coligação contratual é preciso identificar qual é o tipo de relação que existe entre tais contratos, para inquirir se entre eles há uma conexão sistemática. Em primeiro lugar, é importante ressaltar que, para caracterizar uma conexão sistemática entre os contratos, é necessário que a “ligação entre os diversos contratos deve refletir uma mesma operação econômica que é propiciada ou potencializada pela união referida”.[7] Ora, ambos os negócios jurídicos têm como pano de fundo a operação econômica de criação da AmBev.

Apesar de, à primeira vista, os contratos não terem objetivos e finalidades comuns, considerando que a alienação determinada e o fomento à concorrência de longe parecem contribuir com os fins da fusão da Antarctica com a Brahma, os trespasses foram criados justamente para viabilizar a criação da AmBev, tendo em vista a determinação do Cade.

Dessa forma, tem-se aí um vínculo de dependência entre a eficácia da fusão da Antarctica com a Brahma e os contratos de alienação celebrados posteriormente. Esse vínculo de dependência da eficácia de um contrato com os outros é uma das categorias de conexão sistemática entre contratos que permitem a formação de uma rede ou coligação contratual.

Conforme já pudemos afirmar nesta coluna junto com a professora Larissa Leal, a coligação contratual costuma recorrer a vínculos que podem ser agrupados em três grandes grupos: os vínculos de “acessoriedade”, de dependência e de cooperação; sendo que “no vínculo de dependência constata-se a subordinação da eficácia ou finalidade econômica de certo contrato a outro acordo de vontades”.[8] Além do mais, não é óbice que cada contrato individualmente tenha uma certa finalidade autônoma. É necessário, contudo, que o conjunto de contratos atenda a um certo objetivo que transcende os objetivos individuais: “Os elementos desse sistema são, justamente, os contratos que se encontram unidos por um nexo funcional e ordenado para o alcance de objetivos próprios ao sistema (frise-se bem, objetivos que transcendem a individualidade de cada contrato-elemento)”.[9]

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça também parece se posicionar pela identificação de uma finalidade negocial comum para a caracterização da coligação contratual, verbis: “Por contratos coligados compreende-se a celebração de dois ou mais contratos autônomos, mas que guardam entre si um nexo de funcionalidade econômica, a propiciar a consecução de uma finalidade negocial comum”.[10]

No caso específico, o objetivo do conjunto de contratos era garantir que a operação fosse realizada sem que se ferisse a Lei Antitruste, ou seja, para que a fusão das empresas não afetasse a livre concorrência.

Assim, é fácil observar que os contratos celebrados tratam de uma mesma operação econômica e têm entre si um vínculo de dependência, posto que a fusão não poderia ser feita sem que se observasse a determinação do Cade de realizar os trespasses de algumas marcas e fábricas da AmBev. Sendo assim, podemos dizer que há uma “pluralidade de contratos e de relações jurídicas contratuais estruturalmente distintos, porém vinculados, ligados, que compõem uma única e mesma operação econômica” (LEONARDO, 2018), ou seja, que há uma coligação contratual.[11]

Na próxima coluna, analisaremos possíveis efeitos da coligação contratual em relação aos contratos de alienação das fábricas e marcas outrora pertencentes às pessoas jurídicas que deram origem ao Grupo Ambev.

*Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Roma II-Tor Vergata, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC, UFMT, UFBA, UFRJ e UFAM).

[1] Brahma e Antarctica fazem megafusão. Folha de São Paulo, São Paulo. Disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/fsp/dinheiro/fi02079902.htm Acesso em 07 de junho de 2019.

[2] Cade aprova fusão da Brahma e Antarctica. Diário do Grande ABC, Santo André. Disponível em: https://www.dgabc.com.br/Noticia/340140/cade-aprova-fusao-da-brahma-e-antarctica Acesso em 07 de junho de 2019.

[3] CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas – v. 4, tomo I. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 300.

[4] LEONARDO, Rodrigo Xavier. Os contratos coligados, os contratos conexos e as redes contratuais. In: CARVALHOSA, Modesto. Tratado de Direito Empresarial – tomo IV. São Paulo: RT, 2016, p.459.

[5] LEONARDO, Rodrigo Xavier. A teoria das redes contratuais e a função social dos contratos: reflexões a partir de uma recente decisão do Superior Tribunal de Justiça. Revista dos Tribunais, v. 94, n. 832 (fev. 2005). São Paulo: RT, p. 100-111.

[6] STJ, REsp 1.141.985/PR, 4.ª T., rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 07.04.2014.

[7] LEONARDO, Rodrigo Xavier. A teoria das redes contratuais e a função social dos contratos: reflexões a partir de uma recente decisão do Superior Tribunal de Justiça. Revista dos Tribunais, v. 94, n. 832 (fev. 2005). São Paulo: RT, p. 100-111.

[8] CF.: https://www.conjur.com.br/2015-mar-30/direito-civil-atual-clausulas-rde-raio-contratos-shopping-centers-cpc Acesso em 27 de junho de 2019.

[9] LEONARDO, Rodrigo Xavier. A teoria das redes contratuais e a função social dos contratos: reflexões a partir de uma recente decisão do Superior Tribunal de Justiça. Revista dos Tribunais, v. 94, n. 832 (fev. 2005). São Paulo: RT, p. 100-111.

[10] STJ, REsp 1.519.041/RJ, 3.ª T., rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 11.09.2015.

[11] LEONARDO, Rodrigo Xavier. Os contratos e os terceiros: o que são os contratos coligados? . Disponível em https://www.conjur.com.br/2018-set-17/contratos-terceiros-sao-contratos-coligados Acesso em 10 de junho de 2019.