A subjetivação do controle abstrato e a perda de objeto em ADI

Tentando sistematizar o estudo do controle de constitucionalidade, a doutrina clássica costuma realçar que, enquanto o controle concentrado resguarda a ordem constitucional objetiva, o controle difuso visa à tutela de direitos subjetivos[2]. Partindo dessas premissas, sustenta-se que, no controle concentrado, como o que se protege é a própria Constituição — e não uma situação jurídica subjetiva —, uma vez revogada a lei atacada, perde-se o objeto da ação, já que não há mais que se falar em incompatibilidade entre normas de diferentes hierarquias. Eventuais efeitos inconstitucionais da lei revogada devem, portanto, ser discutidos pelos prejudicados, em ações individuais. Já no controle difuso, enquanto perdurar o interesse jurídico de uma das partes em ver reconhecida a inconstitucionalidade de uma lei, ainda que revogada, a ação deverá ser apreciada pelo Poder Judiciário.

Nos últimos anos, contudo, houve uma inegável aproximação entre os dois modelos de controle. Observou-se que, como as mesmas questões aportam à corte por ambas as vias, não se justificam maiores distinções no modo em como julgá-las. Por consequência, iniciou-se o processo chamado de “objetivação do controle difuso”[3], principalmente a partir da EC 45/04, com a criação da repercussão geral e da súmula vinculante, chegando-se ao seu ápice com a edição do CPC/15, que consolidou um sistema de precedentes.

O que parece ter passado despercebido pela doutrina é que o fenômeno inverso também parece ser verdadeiro: cada vez mais, emprestam-se características do controle difuso ao controle concentrado, num processo que podemos chamar de “subjetivação do controle abstrato”. O presente estudo busca analisar um dos aspectos que salientam esse processo, concernente a perda (ou não) do objeto da ADI.

II.
Desde a década de 1990, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou como regra geral a perda superveniente de objeto da ADI, por revogação ou por alteração substancial da lei impugnada. O paradigma é a ADI 709, de relatoria do ministro Paulo Brossard, na qual se concluiu que “a revogação ulterior da lei questionada realiza, em si, a função jurídica constitucional reservada a ação direta de expungir do sistema jurídico a norma inquinada de inconstitucionalidade”[4]. Quanto aos efeitos concretos da lei revogada, decidiu-se que, por não constituir objeto da ação, a questão deveria ser resolvida pelas vias ordinárias. Na visão do tribunal, “a declaração em tese de lei que não mais existe transformaria a ação direta em instrumento processual de proteção de situações jurídicas pessoais e concretas”. Tal entendimento continua, de certa maneira, válido[5].

Com o tempo, no intuito de evitar a perda de objeto de várias ADIs, o entendimento da corte evoluiu para admitir o conhecimento das demandas, desde que cumulados dois requisitos: (i) a alteração não poderia ser substancial, de acordo com o juízo da própria Corte, e (ii) caberia ao proponente o ônus de aditar a inicial, fundamentando em torno da persistência das inconstitucionalidades alegadas. Essa linha interpretativa, que delega à parte interessante o dever de reformular os pedidos, continua a ser manejada pelo Supremo[6]. Seria uma espécie de “solução intermediária”, em que a perda de objeto não se operaria automaticamente, porém a continuidade da tramitação não se daria por iniciativa do julgador.

É o que ocorreu, por exemplo, com relação à ADI 2.418, na qual se questionava a constitucionalidade de dispositivos do CPC/1973. Como as normas impugnadas foram reproduzidas quase de maneira idêntica no CPC/2015, a corte acolheu o aditamento e julgou o mérito da demanda. É o que se extrai do seguinte trecho do voto do ministro Teori Zavascki:

“Apesar das alterações, não se configurou, no ponto, hipótese de prejuízo por perda de objeto. Isso porque as previsões do CPC/15 cuidaram apenas de “adjetivar” o instituto de inexigibilidade por atentado às decisões deste Supremo Tribunal Federal, mas não lhe comprometeram naquilo que ele tem de mais substancial, que é a capacidade de interferir na coercitividade de títulos judiciais. Ora, e é exatamente este o aspecto que é objeto de impugnação pelo requerente para quem o instituto frustra a garantia constitucional da coisa julgada. Portanto, não havendo desatualização significativa no conteúdo do instituto, entendo que não há obstáculo para o conhecimento da ação, conclusão que não é estranha à jurisprudência deste Plenário”[7].

Para o presente estudo, despertam mais atenção os julgados em que o pretório foi além, relativizando um dos dois requisitos mencionados: acolheu o aditamento à inicial, apesar de mudanças substanciais na lei atacada, ou, até mesmo, afastou a necessidade de manifestação dos autores da ação para permitir o processamento de ADI. A investigação que se segue vai justamente neste ponto: quais são hipóteses em que o STF avançou no sentido de julgar ADIs movida contra leis já revogadas, além do já consagrado critério da semelhança com a redação da norma anterior? Nesses casos, testam-se verdadeiramente os limites do controle objetivo.

III.
A primeira exceção diz respeito à continuidade da cadeia normativa viciada. Aqui, mesmo que a redação do dispositivo questionado e daquele que o substituiu sejam distintos, entende-se que a razão de ser da medida legislativa estaria mantida. Com efeito, na ADI 763, o tribunal adotou o entendimento de que se a cadeia normativa toda padece do mesmo vício de inconstitucionalidade, é irrelevante que a norma impugnada tenha sido revogada. Em outras palavras, entendeu-se que não há perda de objeto quando, na nova lei, persistem as mesmas razões para aduzir inconstitucionalidade[8].

A segunda exceção diz respeito à fraude processual. Na ADI 3.306, o ministro Gilmar Mendes entendeu que a revogação dos atos normativos impugnados teria ocorrido com a intenção de burlar a jurisdição constitucional, razão pela qual não se deveria decretar a perda de objeto da ação, mesmo ausente o pedido de aditamento. De acordo com essa orientação, se houve revogação propositada da norma a fim de evitar a apreciação de sua (in)constitucionalidade por parte do Supremo Tribunal Federal, não há que se falar em perda do objeto, por estar configurada hipótese de abuso de direito[9].

A terceira exceção criada pelo pretório excelso diz respeito à ausência de comunicação da revogação da lei ao tribunal. Ao julgar embargos de declaração na ADI 951, o tribunal deixou de reconhecer a prejudicialidade da ADI por perda do objeto, pois o mérito da ação já havia sido decidido pelo Pleno. Como a notícia da revogação somente foi transmitida após o julgamento do caso, por meio dos aclaratórios, fixou-se o entendimento de que deveria subsistir o acórdão de mérito no sentido da inconstitucionalidade da norma.

A quarta e última exceção catalogada diz respeito aos casos em que o Supremo Tribunal Federal evita decretar a perda do objeto de ações que apreciam leis revogadas ou de eficácia exauridas quando entende relevante regular as relações estabelecidas durante a sua vigência. A nosso ver, essa se apresenta a hipótese mais interessantes para demonstrar como o Supremo tem se valido do controle concentrado para sair do plano normativo e avaliar as consequências concretas produzidas pela lei revogada.

É nesse sentido que já se decidiu que não há perda de objeto quando, mesmo sendo a lei impugnada de vigência temporária e já exaurida, a ADI for proposta e pautada antes de esgotada a sua vigência[10]. Já na ADI 3.106, o tribunal deu continuidade ao julgamento, mesmo após a sua revogação, a fim de dispor sobre os efeitos produzidos pela norma durante a sua vigência. Nas palavras do ministro Luiz Fux, relator do caso:

“Conquanto alegue o embargante que o art. 14 da Lei Complementar Estadual nº 100, de 5 de novembro de 2007, revogou o art. 79 da Lei Complementar nº 64/2002, é certo que a jurisprudência desta Suprema Corte reconhece a necessidade de julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade para regular os efeitos da lei eventualmente reputada incompatível com a Carta Magna no período em que vigorou.

A efetividade da jurisdição e a instrumentalidade do processo exigem da corte uma postura menos preocupada com filigranas processuais e mais comprometida com a proteção aos direitos materiais em jogo. Nesse contexto, os titulares das relações jurídicas regidas pela norma revogada merecem uma resposta jurisdicional uniforme e célere, não sendo razoável desperdiçar, sob o confortável pretexto da “perda do objeto”, todos os esforços, custos e tempo já despendidos no transcurso da Ação de Controle Abstrato de Constitucionalidade”[11].

A construção deste precedente merece destaque, na medida em que o fundamento coligido para afastar a perda de objeto é a eficácia da tutela jurisdicional. Percebe-se, assim, que, excepcionalmente, o Supremo Tribunal Federal aprecia a constitucionalidade de normas revogadas ou de efeitos já exauridos com o fito de regular as relações jurídicas concretizadas na vigência da lei impugnada.

É importante notar que tal raciocínio contraria frontalmente o entendimento clássico de que não se analisa em ADI os efeitos concretos da norma. Mais do que isso, a tutela das relações jurídicas dos destinatários da lei impugnada passa a ser uma preocupação também em ADI, não mais limitada a dizer sobre a permanência ou não da norma no ordenamento.

IV.
A distinção da conceituação entre controle difuso e concentrado parece estar em processo de obsolescência. Os dois sistemas têm produzido influxos recíprocos, resultando em uma convergência considerável nos poderes decisórios do Supremo Tribunal Federal e nos efeitos por ele produzidos em ambas as espécies processuais. Não à toa, a doutrina muito tem debatido o fenômeno da objetivação do controle difuso. Em contrapartida, constatamos que também o controle concentrado é afetado pela lógica dos casos subjetivos.

O estudo da perda (ou não) de objeto da ADI em razão da revogação da norma atacada demonstra que, cada vez mais, as questões subjetivas são determinantes para o desfecho de processos abstratos.

Para as exceções descritas, o STF (i) superou a diferença de redação das versões revogada e revogadora, (ii) apontou a fraude processual em revogar o ato normativo impugnado, (iii) desconsiderou a inércia do proponente em noticiar a alteração e (iv) firmou a necessidade de regular os efeitos de lei temporária reputada inconstitucional para o período em que vigorou. O traço comum entre os exemplos consistiria em que, ao prosseguir com o julgamento das ADIs, o pretório excelso privilegia o entendimento de que a permanência ou não da norma no plano normativo não seria o único escopo do controle abstrato.