Garantias contratadas precisam entregar aos credores a segurança esperada

É inegável que a dívida é um dos maiores problemas sociais de toda a história da humanidade. Essa problemática é observada e tratada por todas as civilizações que já ocuparam e ocupam o planeta, até mesmo os livros considerados sagrados por muitos dão tratamento ao assunto, o que demonstra que estamos diante de um problema que existe desde que o mundo é mundo.

Na Roma antiga era comum que devedores e seus familiares se tornassem escravos de seus credores até que a dívida fosse liquidada, sendo que em alguns casos o credor poderia chegar ao ponto extremo de tirar a vida do devedor[1]. E assim foi por muitos anos até o advento da Lex Poetelia Papiria em 326 a.C., onde foi revogada a possibilidade de execução do devedor[2] em Roma, todavia, seu patrimônio passaria a responder pelo débito existente.

A toda evidência, o processo civilizatório da humanidade não poderia jamais conviver com tamanha barbárie. Essa evolução histórica e cultural da sociedade entendeu que o bem maior do ser humano é a sua vida e liberdade. Todavia, o problema das dívidas ainda prevalecia, o que levou as civilizações antigas ao próximo passo em busca de uma solução para o tema.

Era necessário que o credor tivesse uma garantia que, efetivamente, lhe assegurasse o recebimento de seu crédito. Era necessária uma garantia real (literalmente). A garantia de caráter pessoal (fiança) já não mais era suficiente para trazer esse conforto ao credor, era necessário algo a mais e, nesse contexto, surgiram as primeiras garantias reais na Roma antiga, onde o patrimônio do devedor responderia integralmente até a satisfação do débito.

No Brasil, vigoram os conceitos romanos das garantias pessoais e reais, sendo que a última teria o objetivo de conferir ao credor privilégio (totalmente lícito, diga-se) no recebimento do seu crédito. E aqui é importante esclarecer que ambas modalidades de garantia nascem de convenção das partes interessadas (credor e devedor), resultando em ato jurídico perfeito que goza, inclusive, de proteção constitucional[3].

Isso importa dizer que, uma vez estabelecida a garantia em contrato formal celebrado entre as partes interessadas e, desde que, revestidas de todas as formalidades legais, tal contrato não poderá jamais ser revogado antes de verificada sua finalidade, a saber, o cumprimento da obrigação garantida.

O Código de Processo Civil brasileiro fixou como regra geral que o devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei[4]. Isso implica dizer que a inobservância das obrigações assumidas contratualmente pode resultar na responsabilização patrimonial do devedor para que a dívida seja satisfeita. Portanto, uma vez celebrado contrato com cláusula de garantia, seja pessoal ou real, fica o devedor obrigado a saldar a dívida perante o credor, sob pena de responder com o seu patrimônio, especialmente aquele entregue em garantia real.

Em se tratando de garantia real, o bem dado em hipoteca ou penhor está vinculado especificamente ao cumprimento da obrigação, assegurando ao credor a preferência sobre o preço apurado por ocasião da sua alienação, ainda que em execução judicial promovida por terceiro. Assim, é certo afirmar que todo instituto da garantia real foi concebido e desenvolvido para constituir garantia de fato, assegurando ao credor a prioridade no recebimento do crédito.

Além das garantias acima mencionadas, temos ainda o instituto da alienação fiduciária em garantia. Modalidade de direito real que transfere ao credor o domínio ou posse indireta do bem até cumprimento integral da obrigação. A diferença entre a hipoteca, penhor e alienação fiduciária reside exatamente na transferência da propriedade do bem alienado fiduciariamente ao credor pelo devedor, ao passo que a hipoteca e o penhor estabelecem apenas a preferência no recebimento dos valores obtidos pela venda do bem, não havendo transferência de propriedade.

O incomparável Pontos de Miranda ensinava há muito que “o direito real persiste enquanto persiste a dívida e depois, enquanto não se cancela o registro, se o há”[5]. Mas, aparentemente, a assertiva do mestre alagoano parece estar com os dias contados.

Importante que se diga que a Lei 11.101/05, que estabeleceu os ditames legais para os processos de recuperação judicial, extrajudicial e falência, foi extremamente precisa em observar a existência de créditos dotados de garantias reais e/ou pessoais, fazendo valer os conceitos legais e evolução histórica do instituto da garantia, sendo que o legislador se preocupou com o equilíbrio entre o direito do credor em receber seu crédito e o princípio da preservação da empresa.

Para tanto, restou estabelecido nos parágrafos 2º e 3º do artigo 49 da Lei de Regência a manutenção das garantias pessoais prestadas por fiadores e coobrigados, assim como a não sujeição de determinados créditos em razão da natureza de suas garantias[6].

Em relação ao credor detentor de garantia real, o legislador igualmente manteve sua preocupação em preservar a garantia prestada. É o que se verifica no parágrafo 2º do artigo 50 da Lei de Recuperação de Empresas: § 1º Na alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia.

A clareza do texto legal é manifesta: indispensável e necessária a anuência do credor titular da respectiva garantia real para que ocorra a sua supressão. Portanto, temos que, no que diz respeito às garantias, a Lei de Regência cuidou de forma específica de cada uma delas, sempre zelando pela sua manutenção e razão de existir.

Ocorre que a recuperação judicial no Brasil tomou rumos preocupantes e equivocados. Os planos de recuperação apresentados, por muitas vezes, trazem condições de pagamento que equivalem à remissão. Quem milita nessa área certamente já se deparou com planos que apresentam deságios elevadíssimos, prazos de carência/pagamento exagerados e taxas de correção que remuneram abaixo da inflação.

Apenas a título exemplificativo, recentemente, foi homologado plano de recuperação em uma grande cidade nordestina, cuja empresa devedora tem um endividamento que gira em torno de R$ 1,8 bilhão, todavia, em um “passe de mágica”, teve suas dívidas reduzidas para um patamar de 10%, para pagamento em 17 anos, corrigidos pela TR, mais juros de 0,5% a.a.

Não bastasse, foi aprovada a supressão de todas as garantias reais e fidejussórias, ainda que os credores titulares das garantias tenham apresentado oposição na respectiva assembleia. Como vimos, a legislação assegura a preservação das garantias, todavia, apoiado em decisão recente proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, tornou-se possível aniquilar as garantias, queiram ou não seus titulares.

Segundo o voto vencedor exarado pelo ministro Marco Aurélio Bellizze no Recurso Especial 1.700.487-MT, seria plenamente possível “a supressão das garantias reais e fidejussórias, tal como previsto no plano de recuperação judicial aprovado pela assembleia geral, como parte integrante das tratativas negociais, vincula todos os credores titulares de tais garantias”[7].

Na medida em que o próprio STJ aceita flagrante e expressa violação à legislação federal, o país caminha a passos largos em direção ao abismo da insegurança jurídica, onde se tem por legítima a desconstituição de um contrato perfeito e acabado em decorrência única e exclusiva da vontade da assembleia de credores, ainda que a lei assegure ao titular da garantia sua oposição à supressão.

A referida decisão faz letra morta de dezenas de dispositivos legais que regulam as garantias reais e fidejussórias, bem como contraria entendimento já sumulado pela própria corte. A Súmula 581 preconiza que “a recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das ações e execuções ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória”.

Lamentavelmente, mesmo com condições tão agressivas, o número de empresas que conseguem se recuperar é extremamente baixo[8], o que demonstra que o sacrifício imposto aos credores não está surtindo o efeito almejado. Ao contrário, no lugar de recuperar a empresa, com a manutenção de postos de trabalho, pagamento de impostos e geração de riquezas, a verdade é que a recuperação judicial se transformou em instrumento para perpetuação do inadimplemento e supressão de garantias, o que prejudica em muito o já complicado mercado de crédito no Brasil.

Importante que o Poder Judiciário assegure aos titulares de garantias a contraprestação que se espera desse importante instituto de direito, fazendo com que as garantias contratadas entreguem aos credores a segurança que delas se espera, cuja história foi construída ao longo de séculos em busca da indispensável segurança jurídica.