São Paulo dribla a Constituição e barra a quitação de tributos com precatórios

Quando se trata de estados e municípios, o quadro é desolador: inexistência de leis de compensação tributária (mandados de injunção deveriam pulular aqui), artifícios mil para evitar a devolução de créditos acumulados de ICMS (o caso da GM — vítima, e não vilã — é um dentre muitos), atraso sistemático no pagamento dos precatórios, apesar das moratórias prodigalizadas pelo Congresso, e por aí vai.

Cuidemos da compensação de tributos com precatórios. Prevista sem maior sucesso nas emendas constitucionais 30/2000 (artigo 79, parágrafo 2º, do ADCT) e 62/2009 (artigo 97, parágrafo 10, inciso II, do ADCT), a medida foi autorizada novamente pelas EC 94/2017 e 99/2017 (artigo 105 do ADCT). Em suma, enquanto durar o regime especial de pagamento instituído por essas últimas emendas, o credor de precatórios estaduais ou municipais — próprios ou adquiridos de terceiros — poderá compensá-los com tributos inscritos em dívida ativa até 25/3/2015, atendidos os requisitos definidos em lei do ente federado (artigo 105, caput). Não editada tal lei em 120 dias contados de 1º/1/2018, “ficam os credores de precatórios autorizados a exercer a faculdade a que se refere o caput deste artigo” (idem, parágrafos 2º e 3º).

São Paulo até hoje não editou essa lei, o que garante aos interessados direito irrestrito à compensação. De fato, na lição de José Afonso da Silva, as normas constitucionais dividem-se em: (1) de eficácia plena: autoaplicáveis e infensas a restrições por parte do legislador; (2) de eficácia contida: autoaplicáveis, mas passíveis de restrições pelo legislador; e (3) de eficácia limitada: não autoaplicáveis, cuja incidência pressupõe regulamentação legal. O artigo 105 nasceu sob o tipo 3, mas — por decisão do constituinte derivado, que antevia a recalcitrância dos estados e municípios — veio programado para, ao fim de certo prazo, converter-se no tipo 1 ou, no máximo, no tipo 2.

Em qualquer caso, é vedada a sua regulamentação por simples resolução da Procuradoria-Geral do Estado, veículo adotado pelo Executivo para impor ao cessionário de precatórios exigências que — além dessa inconstitucionalidade formal (ofensa à legalidade) — padecem de evidente invalidade material. São elas:

a) a apresentação da qualificação atualizada e dos documentos pessoais do credor originário e, havendo, dos cessionários anteriores e dos sucessores daquele ou destes;

b) a apresentação do contrato de honorários celebrado entre o autor da ação e o(s) seu(s) advogado(s), com a qualificação atualizada deste(s), ou de declaração do cessionário, sob as penas da lei, de que não há honorários contratuais devidos; e

c) a apresentação de certidão de objeto e pé do processo de origem do precatório, atestando o deferimento da cessão, a inexistência de recurso e a comunicação da alteração da titularidade ao TJ-SP.

A primeira exigência está no artigo 1º, incisos I e II, e parágrafo 1º, item 1, da Resolução PGE 24/2018[1]. A obtenção daqueles dados e documentos é inviável, porque os precatórios em mãos dos cessionários muitas vezes decorrem de ações ajuizadas há décadas — período no qual os exequentes originais e os cessionários anteriores podem ter-se mudado dos endereços informados na inicial ou na escritura de cessão, não sendo mais localizáveis, ou mesmo ter morrido (pessoas físicas) ou sido extintos (pessoas jurídicas). Além de impossíveis, os dados e documentos são desnecessários, pois a cessão de precatórios pressupõe escritura pública (Código Civil, artigo 288), que contém a qualificação das partes e é “dotad[a] de fé pública, fazendo prova plena” (Código Civil, artigo 215). No mais, a suficiência da escritura para documentar a cessão de precatório foi declarada pela Corte Especial do STJ, em recurso repetitivo (REsp. 1.102.473/RS, relatora ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 27/8/2012).

Pois bem: é juridicamente inválida a exigência de dados e documentos inúteis e de obtenção impossível. Deveras, a razoabilidade “exige uma vinculação das normas jurídicas com o mundo ao qual elas fazem referência (…), demandando uma relação congruente entre a medida adotada e o fim que ela pretende atingir”[2]. Noutras palavras, impõe à administração que atue “em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida”[3]. Ou, na dicção direta e precisa do STF: a razoabilidade e a proporcionalidade vedam que se inflijam ao particular “deveres inviáveis, excessivamente onerosos, desnecessários ou ineficazes” (Pleno, RE 603.191/MT, rel. min. Ellen Gracie, DJe 2/9/2011).

A segunda exigência consta do artigo 1º, inciso III, e parágrafo 2º, item 2, da Resolução PGE 24/2018. Em regra, o cessionário não tem acesso ao possível contrato entre o autor da ação e os seus advogados, seja para informar o valor dos honorários convencionados, seja para anexá-lo ao pedido de habilitação do precatório. Trata-se de ajuste inter alios, não sujeito a registro e não raro revestido pelas partes do caráter de confidencialidade. Por idênticas razões, não tem como afirmar — sobretudo sob as penas da lei — a inexistência de um tal contrato. Muito menos consegue identificar e qualificar os credores atuais dos eventuais honorários, pois ignora os pactos que os patronos originários podem ter firmado a esse respeito: divisão com advogados parceiros, cessão a sociedades de advogados que tenham passado a integrar, atribuição a um profissional que tenha deixado a sociedade de advogados contratada etc.

Além de impossível, a informação é irrelevante. Exceto na hipótese do artigo 22, parágrafo 4º, do Estatuto da OAB[4], na qual os honorários convencionais são objeto de precatório expedido diretamente em nome do advogado, a obrigação do autor da ação para com o seu patrono tem caráter pessoal, sendo garantida por todo o patrimônio daquele, e não especificamente pelo crédito obtido nos autos. Assim, nem o cessionário e muito menos o Estado poderão ser responsabilizados pelo advogado do autor da ação em caso de inadimplemento dos honorários contratados, o que retira toda utilidade a esse dificílimo requisito — sujeito às mesmas críticas dirigidas ao primeiro.

Por fim, a terceira exigência está prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, item 4, da Resolução PGE 24/2018. Ora, pelas históricas dificuldades de funcionamento do Setor de Execuções contra a Fazenda Pública (só agora modernizado, com ótimos resultados, pelo TJ-SP e transformado em Unidade de Processamento das Execuções contra a Fazenda Pública – Upefaz), os juízes que ali atuavam tinham por praxe, salvo em casos prioritários, protrair a homologação para a fase de pagamento do precatório. Ou seja: por conta da demora do Judiciário — compreensível, mas não atribuível ao particular — os fatos a serem relatados na certidão (deferimento da cessão, inexistência de recurso e comunicação ao órgão de pagamento do TJ-SP) sequer aconteceram na maior parte dos casos.

Mas a certidão seria inviável mesmo que tudo isso já tivesse ocorrido. Como anota a juíza Ana Paula Sampaio de Queiroz Bandeira Lins, responsável pela Upefaz, em despacho recente a que tivemos acesso, os dados exigidos não são passíveis de certidão (elaborada por serventuário da Justiça), por pressuporem juízo de valor, “hipótese em que a questão necessariamente deverá ser submetida à análise de magistrado para prolação de decisão”. É o que ocorre em especial com a declaração da inexistência de recurso contra a cessão, que ademais exigiria a perscrutação minuciosa do feito de origem do precatório (muitas vezes multitudinário e composto de dezenas de volumes) e padece de forte instabilidade, já que, “até final quitação do crédito, terceiros poderão ingressar nos autos para ofertar oposição à transferência de sua titularidade”.

O certo — se admitida a validade formal da resolução — seria receber-se o pedido de compensação independentemente de certidão, desde que instruído com cópia da escritura e prova de sua juntada aos autos, e diferir-se para a fase de diligências, a cargo da Assessoria de Precatórios do Gabinete da PGE-SP[5], a obtenção de decisão judicial homologando a cessão, atestando a inexistência de recursos e comunicando-a à Diretoria de Execuções de Precatórios e Cálculos do TJ-SP. Entre o protocolo e a decisão do pedido, o débito indicado deve ser desconsiderado para todos os fins (emissão de certidão de regularidade fiscal), pois a compensação tributária extingue o débito sob a condição resolutiva de sua posterior homologação, por aplicação analógica do artigo 150, parágrafo 1º, do CTN. Nesse sentido: STJ, 1ª Turma, AgRg na MC 20.634/PE, relator ministro Ari Pargendler, DJe 28/5/2013; STJ, 2ª Turma, REsp. 1.337.987/DF, relator ministro Herman Benjamin, DJe 9/5/2013.

Quanto à primeira e à segunda exigências, como já dito, o caso é de sua total desconsideração, quer para a admissão do pedido de compensação, quer para o seu julgamento, por serem formal e materialmente inaproveitáveis.

A impressão que fica é a de que resolução foi elaborada por quem, ou não está familiarizado com o tema, ou deseja obstaculizar a eficácia do artigo 105 do ADCT, quiçá face ao seu impacto arrecadatório. Esperemos que melhor diga o Poder Judiciário.