Compreensão do ônus da prova no processo do trabalho e o vínculo de emprego

A antiga redação do artigo 818 do texto consolidado afirmava brevemente que a prova das alegações incube à parte que as fizer. E esta linguagem sintética remetia ao texto do então artigo 333 do Código de Processo Civil, que disciplinava caber ao autor o ônus da prova dos fatos constitutivos de seu direito e ao réu o ônus da prova dos fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito buscado, regra mantida pelo atual artigo 373 do atual Código de Processo Civil.

Com sua nova redação, o artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho, fruto da Lei 13.467/2017, a questão ficou mais clara no nosso âmbito:

“Art. 818. O ônus da prova incumbe:

I – ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito; 

II – ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante.

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. 

§ 2º A decisão referida no § 1º deste artigo deverá ser proferida antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido.

§ 3º A decisão referida no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil”.

Pensemos por ora no caput deste dispositivo legal e seus incisos I e II, deixando os três parágrafos para outra oportunidade.

Assim, continuamos com a regra de que ao reclamante cabe a prova dos fatos constitutivos de seu direito, enquanto que à reclamada incumbe a prova dos fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor.

Na hipótese de controvérsia sobre a existência ou não de vínculo de emprego, caso a reclamada negue sua existência e também negue qualquer tipo de prestação de serviços pelo reclamante, o ônus da prova é do autor, que deverá demonstrar o fato constitutivo de seu direito. Neste caso, à reclamada não se poderia imputar a prova de fato negativo (o não trabalho), pois este não há como ser provado.

E se a prova produzida for insuficiente para demonstrar a presença dos requisitos que configuram o contrato individual de trabalho, o pedido inicial deverá ser julgado improcedente.

Mas, se na contestação a reclamada alegar que houve prestação de serviços, mas por uma pessoa jurídica a outra, o que exclui a figura do contrato individual de trabalho, assumirá ela o ônus da prova, pois alega um fato que modifica a alegação do autor e extingue seu pretenso direito ao reconhecimento do vínculo de emprego.

Caso a prova produzida não demonstre que a realidade da prestação de serviços não preenche os requisitos do artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, deverá o juízo acolher o pedido inicial de vínculo de emprego.

Há tanto na jurisprudência trabalhista quanto na doutrina um entendimento no sentido de que, havendo prestação de serviços por uma pessoa física a outrem, presume-se a existência de contrato individual de trabalho, salvo prova em contrário.

Ainda que este entendimento não seja unânime, tomemos esta assertiva como base de nossa reflexão. Como dito, a ideia é que se presume a existência do vínculo de emprego, quando admitida a prestação, salvo prova em contrário.

Isto significa que esta presunção relativa só aproveita quando não há qualquer prova nos autos que exclua a figura do vínculo de emprego, pois, caso exista, desfaz-se a presunção, cedendo em favor de prova em contrário.

Dessa forma, o julgador, ao examinar na sentença a questão preliminar em debate, que é o vínculo de emprego, só poderá valer-se da presunção em debate se não houver qualquer prova nos autos, sob pena de atribuir àquela presunção um alcance que não possui.

Se a reclamada trouxer com a contestação um contrato civil entre ela e uma empresa da qual o reclamante é sócio, para prestação dos serviços em exame, forçosamente desfaz-se a presunção, diante desta prova em contrário, que prevalece até que outra prova a desfaça.

Aquela presunção só persistirá se a sentença reconhecer qualquer irregularidade no contrato civil juntado, o que deverá obrigatoriamente ser objeto de prova efetiva. Ainda porque não se pode presumir dolo, má-fé, coação, ou qualquer outra irregularidade, que para sua pronúncia exigem prova efetiva.

Se mesmo diante do contrato civil a sentença afirmar que prevalece a presunção da existência do contrato de trabalho, sem que a prova dos autos demonstre uma realidade diversa daquela prevista contratualmente, infelizmente terá escolhido o caminho errado, data vênia. Ao juiz incumbe analisar toda a prova dos autos, dando razão ao litigante que provou suas alegações.

Ocorre, como referido, que o conjunto da prova produzido poderá demonstrar que aquela relação formal de natureza civil entre as partes resultou superada porque na prática ficaram caracterizados os requisitos do contrato individual de trabalho, como pessoalidade, continuidade, alteridade, onerosidade e subordinação hierárquica. E como é cediço, a formalidade cede em favor da realidade.

Neste último caso estaremos diante de um contato civil que formalmente foi celebrado, mas que tácita ou expressamente foi substituído por um contrato individual de trabalho ajustado tacitamente. E no âmbito do Direito do Trabalho prevalece a realidade dos fatos sobre a formalidade.

Diga-se ainda que não há qualquer fundamento para que desde logo se afirme ser o referido contrato uma tentativa de fraude ao contrato de trabalho, como às vezes se afirma. Para tanto, será necessário que o conjunto da prova produzida conduza à conclusão de invalidade do contrato civil.

Não há espaço para o preconceito em relação às relações de trabalho não subordinado quando esta circunstância emerge dos autos.

E assim é porque desde sempre o Direito do Trabalho reconheceu como lícitas as relações autônomas de trabalho, convivendo com o contrato individual de trabalho. Por outro lado, o processo judicial do trabalho não se presta a satisfazer as posições pessoais do julgador, repelindo as posições preconceituosas e tendenciosas, só privilegiando as decisões que refletem efetivamente o conjunto da prova produzida.