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Estado não pode ficar questionando acordo de leniência, diz Igor Tamasauskas

Se o Estado perceber que uma empresa está agindo de boa-fé e firmar acordo de leniência com ela, não pode ficar questionando o compromisso depois. Caso entenda posteriormente que a companhia não cumpriu suas obrigações, poderá pedir a rescisão do termo. Enquanto isso não ocorrer, porém, a administração pública deve cumprir o acordo. Senão, gera insegurança jurídica.

Se o Estado perceber que uma empresa está agindo de boa-fé e firmar acordo de leniência com ela, não pode ficar questionando o compromisso depois, afirma Igor Tamasauskas

Essa é a opinião do advogado Igor Tamasauskas. Ele participou do seminário “O interesse público e as novas relações entre Estado e empresas”, organizado pela ConJur, com apoio do escritório Warde Advogados, no final de novembro passado.

Tamasauskas supervisionou o acordo firmado com a agência de publicidade MullenLowe Brasil, o primeiro a envolver o Ministério Público Federal e todas as agências do governo, além do Tribunal de Contas da União. Desse momento para cá, ele acredita que o país tem acumulado conhecimento e avançado no instrumento da leniência, cuja consolidação ele considera fundamental para o país.

"A Lei Anticorrupção foi muito feliz nesse sentido, por impor uma pena extrapatrimonial, que é a obrigação de a empresa punida publicar a sentença condenatória, o que ataca a imagem da empresa. Outro ponto importante é estabelecer paralelo entre uma pena pesadíssima e a possibilidade de saída honrosa da empresa, que acaba construindo um controle em rede, e cada empresa acaba fiscalizando outros elos da cadeia comercial", disse.

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Leia a transcrição:

Eu vou procurar aqui colocar a perspectiva de um advogado que auxiliou algumas empresas nesse processo de negociação, tanto com o Ministério Público Federal quanto com o sistema AGU, CGU supervisionado pelo Tribunal de Contas da União. Nós tivemos a oportunidade de negociar o primeiro acordo que envolveu todas essas agências. Posso dizer que a figura do doutor André Mendonça junto com o restante da equipe da AGU foi fundamental para esse processo. O doutor André Mendonça tem uma capacidade muito grande de diálogo, e como advogado que milita nessa área, só posso saudar a escolha dele para próximo advogado-geral da União. Eu acredito que o programa vá, enfim, a cada dia mais ser institucionalizado e entrar na rotina de solução desses casos de corrupção.

O ato de corrupção nada mais é do que a constatação de quando essa relação público-privado desanda. Então, nós temos uma abordagem que poderia ser dita psicológica. Por essa abordagem, o ato de corrupção vai acontecer quando o custo da pessoa agir desonestamente for efetivamente menor que o benefício que ela vai auferir com seu ato ilícito. Portanto, ela vai fazer o seu juízo moral, ela vai fazer o juízo de, por exemplo, ser pega, ser exposta perante a imprensa, perante a família, nas suas relações pessoais. E a partir do momento em que o custo de ser identificado o ato de corrupção for pequeno e o benefício possível de ser auferido for maior, obviamente o ato de corrupção pode acabar se instaurando.

Há também uma abordagem econômica do fenômeno, no sentido de que o ato de corrupção permite que se estabeleça em favor de quem age contrariamente à lei o benefício econômico indevido, seja por criar uma barreira artificial ilegal, algo que a gente menciona quando fala que a norma jurídica cria algumas barreiras. Mas aqui a gente está falando de uma barreira ilegal. Vamos supor que uma determinada autoridade municipal é subornada para beneficiar somente um ator econômico, para que somente ele consiga se estabelecer naquela cidade. Ela, a partir de um ato corrupto, conseguiu criar uma barreira a outros agentes econômicos. Nós temos uma abordagem jurídica do ato de corrupção, que se configura quando você verifica o estabelecimento de duas ordens jurídicas. Você tem a ordem jurídica geral, que se aplica a cada um de nós, você tem uma ordem jurídica mais benéfica, mais flexível, que acaba se estabelecendo em favor de quem age de uma forma ilícita.

E nós temos um outro componente também da abordagem desse fenômeno, que é a abordagem do ponto de vista da democracia, da deslegitimação dos órgãos gestados. A norma jurídica passa a ser compreendida não como uma expressão da vontade geral, mas, sim, como um conluio indevido sobre determinados agentes econômicos e agentes políticos, que estabelecem uma determinada obrigação, e isso acaba gerando questionamentos para o próprio ato de autoridade. Então, o enfrentamento de todos esses aspectos do ato de corrupção pressupõe, obviamente, a adoção de medidas do ponto de vista do Estado, de forma que venha a enfrentar todos esses aspectos. A Lei Anticorrupção é muito feliz nesse sentido porque, por exemplo, do ponto de vista que eu chamei de psicológico, ela vai atacar este custo dentre outras situações por impor uma pena extrapatrimonial, que é obrigação da empresa punida publicar, em jornais de grande circulação, na mídia, a sentença condenatória ou a decisão administrativa condenatória. Então ela vai colocar ali uma pena extrapatrimonial que vai atacar a imagem da empresa. Este é um ponto importante da Lei Anticorrupção.

Outro ponto importante é você estabelecer um paralelo entre penas elevadíssimas e a possibilidade de ter uma saída honrosa para a empresa, criar a possibilidade de fazer um acordo anticorrupção. Então você acaba construindo, e aí você passa um pouco pela existência do sistema de compliance como critério de abrandamento da pena, você acaba construindo um controle em rede, que o próprio doutor André Mendonça aqui destacou. Cada empresa acaba fiscalizando a atuação dos outros elos da cadeia comercial. Então, se o sistema de compliance de uma determinada empresa não reconhecer de seus fornecedores e clientes empresas idôneas de ambos os lados, a relação comercial não se estabelece e você acaba tendo um bloqueio, obviamente, de relações econômicas.

Queria também colocar um pouquinho a visão de advogado das etapas de uma negociação do acordo de leniência. Ninguém faz acordo de leniência porque quer, porque acha bonito, faz porque não tem mais jeito, porque o Estado colocou contra a parede. A empresa, normalmente, quando decide por um processo desse é porque não tem alternativa. Agentes econômicos questionando a sua atuação, o Estado cada vez mais sufocando a atuação. Então ela decide, internamente, partir para um acordo. Essa seria a primeira etapa do acordo de leniência. A segunda etapa seria a abordagem das autoridades. Então, o advogado que vai se apresentar ali ele tem que ter muito cuidado nessa abordagem, ele precisa mostrar que quem está ali não é mais aquela empresa que tinha postura equivocada em relação à norma. Precisa ser alguém que está mostrando uma intenção de virar uma página naquilo que o doutor André colocou de demonstrar boa-fé.

E nessa fase o Estado precisa fazer seu juízo de valor, se enxerga naquele interlocutor alguém, efetivamente, que é capaz de receber a confiança para que avancem as negociações e celebre um acordo de leniência. O Estado não pode ficar se questionando se aquele acordo foi ou não bom. Se nessa fase de abordagem ele percebe uma falta de sinceridade, uma falta de boa-fé, ele deve encerrar ali a negociação. O Estado brasileiro tomou a decisão, e se chegar à conclusão lá na frente de que a empresa não colaborou adequadamente é propor a rescisão, e vai se discutir se estão presentes ou não os motivos de rescisão. O que não dá é ficar nessa insegurança em relação àquilo que foi pactuado. O que seria a terceira etapa de negociação, ultrapassada essa relação de conveniência de se celebrar o acordo, aí, obviamente, esses passos de abertura de uma mesa de negociação, e aí CGU e AGU, a meu ver, foram muito felizes em estabelecer uma blindagem institucional daquele portaria ministerial que se coloca a negociação realizada por técnicos de carreira, segundo parâmetros bastante claros, de forma a blindar de possíveis interferências políticas. Essa discussão tem que ser feita da forma mais transparente possível.

Revista Consultor Jurídico, 11 de janeiro de 2019, 9h30

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