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Boa-fé é a base da negociação de acordo de leniência, diz advogado-geral da União

A base da negociação de acordos de leniência é a boa-fé. Se empresas e instituições públicas forem honestas, chegarão a um consenso. Essa é a opinião do advogado-geral da União, André Mendonça. Ele participou do seminário “O interesse público e as novas relações entre Estado e empresas”, organizado pela ConJur, com apoio do escritório Warde Advogados, no final de novembro passado.

André Mendonça afirma que acordos de leniência aumentaram eficiência estatal.
Humberto Eduardo de Sousa

“Quando se parte desse viés de boa-fé, a busca por soluções se torna muito mais fácil, porque o gestor público vai ter segurança de que está construindo uma solução para o bem público também, e não somente para atender interesses privados ou para atender interesses públicos ocultos e não legítimos”, afirmou Mendonça.

Segundo ele, os acordos de leniência aumentaram dramaticamente a recuperação de valores desviados do Estado.

"Antes dos acordos, quando não se podia fazer concessões, recebíamos 1%, quando assumi o Departamento de Probidade Administrativa da AGU. Saí de lá e recebíamos 15%. Virou referência até na ONU. Agora, com os acordos de leniência, recebemos no mínimo 70%, fazendo concessões de 30%", calculou.

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Leia a transcrição:

A gente está falando em relação público-privado, empresas-Estado, e com um pouco de enfoque até nos acordos de leniência. A base fundamental do êxito dessa relação é a boa-fé entre as partes, que as partes sejam íntegras e honestas com aquilo que estão tratando. Então, quando procurarem a AGU, quando procurarem a CGU, quando procurarem Judiciário, sejam honestos, principalmente os dirigentes dessas instituições que sabem as dificuldades de gerir o setor público e, portanto, da gestão do setor privado. Quando se parte desse viés de boa-fé, a busca por soluções se torna muito mais fácil, porque o gestor público vai ter segurança de que está construindo uma solução para o bem público também, e não somente para atender interesses privados ou para atender interesses públicos ocultos e não legítimos. E essa é a primeira conversa que nós temos com todas as empresas que nos procuram quando querem tratar de acordo de leniência: 'essa mesa tem que se basear na boa-fé'. Se nós percebermos que a boa-fé está quebrada, que há indícios de má-fé, nós vamos encerrar a mesa. Agora, enquanto houver boa-fé, instituições capazes e interessadas em buscar soluções consensuais, soluções que atendam o interesse público, a busca permanecerá.

A grande pergunta que eu faço é 'o que é o interesse público?'. É um conceito jurídico indeterminado. Nós vamos ter que buscar a efetivação e a identificação desse interesse público à luz da situação concreta. Por exemplo, quando a gente vai tratar de valores nos acordos, o interesse público é só receber 100% de tudo? Pode ser que sim, mas antes dos acordos, quando não se podia fazer concessões, quanto que nós, tendo que perseguir 100%, recebíamos? Quando eu assumi o departamento de patrimônio e improbidade, em 2008, nós recebíamos 1%. Eu saí de lá e nós recebíamos 15%. Foi tão significativo que isso foi referência na ONU e rendeu prêmio Innovare de combate à corrupção e foi referência em um relatório do Departamento de Estado norte-americano, dizendo o seguinte: 'Um novo jeito de recuperar dinheiro de corrupção no mundo'. 

Quanto nós estamos recebendo agora nos acordos de leniência? No mínimo 70%, fazendo concessões de 30%. E aí você fez a pergunta 'e esses outros 30%? Para onde vão?'. Não vai ser a empresa que vai pagar, sabe por quê? Caso Odebrecht, mais de 150 empresas delatadas, mais de 130 agentes públicos delatados. A AGU, a CGU e o TCU, agora nós temos a responsabilidade de, ao virar a página da empresa, ir atrás desses agentes, ir atrás dessas outras empresas delatadas. O que eu quero dizer com isso é que podemos chegar a mais de 100% de recuperação fazendo concessões, e nós fazemos concessões em tudo? Não, a lei é clara ao dizer os parâmetros da multa da Lei Anticorrupção. O decreto regulamenta. Nós, na medida da colaboração da empresa, vamos fazer concessões. Uma empresa que vem e delata um ilícito que ninguém sabia ela merece um tratamento de redução, senão quase integral. Uma lei que delata algo que eu já sabia em parte ela vai ter que ter uma redução menor do valor da multa que ela vai ter que pagar.

A questão do dano. Nós perguntamos dez vezes à empresa: houve dano? Houve dano? Houve sobrepreço? A empresa diz 'não, nós somos a Petrobras'. 'Houve dano, houve sobrepreço?' A Petrobras diz 'não'. No TCU não tem uma condenação transitada em julgado. A AGU e a CGU editaram o regulamento, que se tiver condenação transitada em julgado nós vamos considerar. Então a empresa diz não, e nós não temos elementos concretos, e o ministro Vadir está certíssimo ao dizer que o acordo de leniência não é um instrumento para apuração de dano. E nós dissemos para a empresa: o instrumento jurídico é tomada de contas especial, e ao assinar o acordo conosco, a única hipótese de a AGU processar a empresa é se o TCU condená-la por sobrepreço. Então, tudo bem, empresa, não houve. O TCU tem a prerrogativa, se o TCU condenar nós vamos te executar. Mas mais que isso: se não era simplesmente um exercício do direito de defesa, mas você sonegou, omitiu dolosamente informações, esse acordo vai estar rescindido, você vai estar automaticamente declarado inidôneo e perde os benefícios de concessões que nós fizemos a você no curso da negociação. O acordo de leniência é o instrumento jurídico com maior capacidade de prevenção e combate à corrupção, fazendo-se concessões.

E a propina? Desconto zero, custo ilícito inserido no contrato que se considera um dano presumido. Tem desconto na propina? Não tem. 0% de desconto. Nós já recusamos acordos porque a empresa falou 'não tenho capacidade de pagar o valor da propina'. Então você vai seguir o processo de responsabilização. Ou 'eu não quero pagar o valor da propina', desse sobrepreço que a gente já tem apurado você vai sofrer o processo de responsabilização. E sabe por que nós estamos entrando com 70% de recuperação, no mínimo? Justamente para não gerar um desequilíbrio entre quem colabora e quem não colabora. E quem não praticou corrupção, digo, não vai haver desequilíbrio de quem praticou corrupção e colabora e quem não praticou a corrupção. Porque quem não praticou a corrupção fica com o lucro do contrato que ele tem com a Administração Pública, mas quem está celebrando o acordo conosco está devolvendo um percentual significativo do seu lucro. Nenhuma empresa relacionada à 'lava jato' vai assinar acordo conosco entregando menos que 70% do seu lucro. Por isso que eu disse que é no mínimo 70%, e nós estamos na contabilidade das empresas, pedindo auditorias independentes para a identificação desses valores. Por isso, CGU e AGU têm muita tranquilidade e serenidade no trabalho que estão fazendo.

E no âmbito da integridade, o que nós estamos fazendo? Acordo da Odebrecht, durante todo o prazo de vigência do acordo ela vai estar submetida a inspeções semestrais no âmbito da implementação e execução de seus programas de integridade. Se o seu programa é sério, se o seu canal de ouvir é sério, se estão apurando adequadamente os indícios que foram reportados ou identificados, se estão dando treinamento para os seus funcionários. Na verdade, essas empresas agora estão formando uma parceria na prevenção e no combate à corrupção. Porque elas estão assumindo compromissos onerosos com programas onerosos de integridade. Não é barato, vocês sabem que não é barato. Isso está embutido no valor do acordo, isso é considerado no valor do acordo. Vão estar submetendo as suas contabilidades. A CGU não tem poder de fiscalizar empresa, mas por força do acordo, as suas contabilidades vão poder ser verificadas. E elas não querem mais que empresas no mercado atuem em posição de desigualdade com elas. Então elas serão as primeiras a virem nos comunicar se alguma empresa concorrente está agindo de forma desleal. Nós estamos através desse instrumento recuperando mais dinheiro, obtendo mais identificação de pessoas que participaram desses ilícitos, e nós estamos gerando uma cultura de integridade empresarial nessa relação Estado-setor privado. Eu digo aqui em nome da CGU: a CGU hoje está de portas abertas para todas aquelas empresas que de boa-fé a procurarem e assumirem o compromisso de dizer a verdade. Cientes que, se a boa fé durante o processo ou após a realização do acordo foi identificada que foi quebrada, a empresa ou não realizará o acordo ou perderá os benefícios do acordo celebrado. Hoje, 39 empresas já procuraram a CGU. Nós já extrapolamos a operação 'lava jato'. Hoje, o grande número de empresas são empresas não familiares, com programas de integridade que foram capazes de identificar ilícitos, e que querem reportar ao Estado. E que estão demitindo essas pessoas que praticaram esses ilícitos e que querem contribuir para esse padrão de integridade.

Então fica aqui a nossa palavra e o nosso convite: vamos trabalhar coletivamente, principalmente CGU e AGU, que já têm feito, dissemos, dizemos e continuamos a dizer para o Ministério Público que estamos à disposição para fazer os acordos em conjunto para gerar maior segurança jurídica e trabalhar com todas as instituições que querem construir, no âmbito de um século 21 que vai demandar instituições capazes de construir consensos, fazer Justiça negociada. As instituições que se quedarem burocratizando estão fadadas, na minha avaliação, a ficar ultrapassadas. O que se cobra das empresas é agilidade, o que tem que se cobrar do setor público é agilidade e eficiência, é capacidade de sentar numa mesa e, apesar das nossas diferenças, construir consensos sustentáveis juridicamente.

Revista Consultor Jurídico, 9 de janeiro de 2019, 13h58

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