Municípios podem tombar bens culturais de propriedade dos estados e da União

Contudo, é dúvida assaz comum a que versa sobre a possibilidade do tombamento, pelos entes municipais, de bens culturais de propriedade dos estados e da União, a exemplo de estações ferroviárias, sítios arqueológicos e paleontológicos, cavernas, quartéis das forças armadas, fortificações em terreno da Marinha, escolas etc.

Mas haveria, realmente, vedação ao poder de proteção de bens culturais pelos municípios em relação a tais coisas, de propriedade de “entes maiores” da Federação, aplicando-se, por analogia, a regra impeditiva existente na Lei de Desapropriação?

Vejamos.

A análise das competências administrativas e normativas acerca da proteção do patrimônio cultural em nosso país deve ser feita levando-se em conta, por primeiro, o disposto no artigo 216, § 1º, da Constituição da República de 1988 que estabelece em tom imperativo e cogente que o Poder Público (em todas as suas esferas, sem exceção), com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro por meio de múltiplos instrumentos, a exemplo do inventário, tombamento, desapropriação e outras formas de acautelamento e preservação.

O legislador constituinte determina, ainda, no artigo 23 da Carta Magna, ser de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios proteger o patrimônio histórico-cultural, não havendo qualquer menção de supremacia protetiva ou vedação da ação de uns entes sobre a dos outros, até mesmo porque, como sabido, o modelo de federalismo vigente é de arquitetura cooperativa.

Veja-se:

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

III – proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos;

IV – impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural;

Ainda segundo a Carta Magna, as competências dos Municípios estão expressas no artigo 30, dentre as quais se destacam: I – legislar sobre assuntos de interesse local; e IX – promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual.

Consoante bem lembrado por Paulo Bonavides: "As prescrições do novo estatuto fundamental de 1988 a respeito da autonomia municipal configuram indubitavelmente o mais considerável avanço de proteção e abrangência já recebido por esse instituto em todas as épocas constitucionais de nossa história".[1]

Sobre a questão, sob o enfoque da defesa dos bens culturais pelos municípios, leciona Carlos Frederico Marés de Souza Filho[2]:

Compreende peculiar interesse do município e evidente interesse local o cuidar das coisas da cidade e é nela que estão concentrados os bens culturais ou locais, sejam federais, estaduais ou locais. Os bens móveis, as obras de arte, peças históricas, documentos e livros, estão em regra acondicionados em museus espalhados pela cidade. Os imóveis, com predominância dos conjuntos e prédios urbanos, mas também muitas vezes as paisagens notáveis e mesmo os sítios arqueológicos, paleontológicos, ou ecológicos, estão inseridos dentro das cidades, causando serviços e obrigações às autoridades municipais além da obrigação constitucional de protegê-los. A existência destes bens gera problemas de ordem urbanística, de trânsito, de ambientação, de visualização, de poluição que devem ser resolvidos por normas municipais, exigindo que as autoridades locais contem com serviços especiais que, fruto de sua autonomia, devem auto-organizar.

Celso Antônio Bandeira de Mello[3], a seu turno, esclarece que:

O tombamento está regido pelo Decreto-lei federal 25, de 30.11.1937, sendo de notar que, na matéria, a teor do art. 24, VII, da Constituição Federal, a competência é concorrente da União, Estados e Distrito Federal, competindo a estas pessoas, e além delas aos Municípios, o encargo de proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos, conforme dispõe o art. 23, III, da Lei Magna.

Dúvida não resta quanto à competência administrativa do município para a efetivação do tombamento, sem qualquer tipo de restrição relacionada à dominialidade da coisa.

Disciplinado pelo Decreto-Lei 25/37, a finalidade do tombamento é a conservação da integralidade dos bens acerca das quais haja um interesse público pela proteção de suas características especiais, e pode ser aplicado aos bens móveis e imóveis, públicos ou privados, de interesse cultural ou ambiental.

O instituto do tombamento não se confunde, em momento algum, com o da desapropriação, porque, como se sabe, na desapropriação o Estado no exercício de seu “poder de império” intervém na propriedade privando coativamente um bem de seu titular para cumprir um fim de utilidade pública e de interesse social, mediante prévia e justa indenização em favor do expropriado.

Já em relação ao tombamento, não há transferência compulsória da propriedade e sim uma forma especial de reconhecimento do interesse público do bem protegido enquanto bem de fruição para as presentes e futuras gerações e não enquanto bem de domínio. Há, aqui, limitação do direito de propriedade com o fim de assegurar o cumprimento de sua função sociocultural.

Ou seja, tombamento e desapropriação são instrumentos absolutamente distintos e não se confundem.

Nesse sentido, Sonia Rabelo de Castro[4] ensina:

Através do ato administrativo do tombamento a administração pública insere o bem identificado na classe dos bens culturais, passando a tutelar o interesse público que a coisa detém, sem detrimento das suas relações de direito concernentes ao domínio. Entrementes, com o ato administrativo identificando o interesse cultural, o exercício das faculdades do domínio passa a estar modulado pelas limitações impostas pela administração pública, visando a conservação daquele bem; não tira, em momento nenhum, a exclusividade do proprietário sobre a coisa, mas condiciona a forma do exercício das faculdades do domínio.

Entendemos que pretender aplicar analogicamente ao instituto do tombamento a vedação prevista no artigo 2º, parágrafo 2º do Decreto-lei 3.365/41, que versa sobre o instituto da desapropriação, é medida descabida, pois se trata de dar interpretação extensiva a uma norma restritiva do direito e dever do poder público exercer suas competências constitucionais em prol da preservação do patrimônio cultural brasileiro, sabidamente marcado pela nota da indisponibilidade em razão de sua natureza difusa e intergeracional.

Interpretação em tal sentido feriria de morte um dos princípios basilares da hermenêutica jurídica: favoriblia amplianda, odiosa restringenda.

Heráclito de Queiroz, sobre o tema, assim leciona:

Por outro lado, qualquer que seja o nível federativo em que seja efetuado, o tombamento é ato soberano, que se impõe ao respeito mesmo das pessoas jurídicas de direito público interno de nível hierarquicamente mais elevado na Federação.

Assim, o tombamento no âmbito municipal impõe-se ao respeito do Estado e da União, pois que nem a União, nem aquele – o Estado-membro – poderiam rever, cancelar ou tornar sem efeito ato legalmente praticado pela autoridade municipal, na esfera de sua competência.[5]

No ano de 2017 o Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de apreciar a matéria envolvendo o tombamento de bem da União pelo Estado do Mato Grosso do Sul e deixou assentado:

Administrativo e Constitucional. 3. Tombamento de bem público da União por Estado. Conflito Federativo. Competência desta Corte. Hierarquia verticalizada, prevista na Lei de Desapropriação (Decreto-Lei nº 3.365/41). Inaplicabilidade no tombamento. Regramento específico. Decreto-Lei 25/1937 (arts. 2º, 5º e 11). Interpretação histórica, teleológica, sistemática e/ou literal. Possibilidade de o Estado tombar bem da União. Doutrina. Lei do Estado de Mato Grosso do Sul 1.526/1994. Devido processo legal observado. Competências concorrentes material (art. 23, III e IV, c/c art. 216, § 1º, da CF) e legislativa (art. 24, VII, da CF). (STF; ACO-AgR 1.208; Rel. Min. Gilmar Mendes; DJE 04/12/2017)

Especificamente sobre a possibilidade do tombamento municipal de bens de propriedade do Estado, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça já decidiu:

ADMINISTRATIVO – TOMBAMENTO – COMPETÊNCIA MUNICIPAL. 1. A Constituição Federal de 88 outorga a todas as pessoas jurídicas de Direito Público a competência para o tombamento de bens de valor histórico e artístico nacional. 2. Tombar significa preservar, acautelar, preservar, sem que importe o ato em transferência da propriedade, como ocorre na desapropriação. 3. O Município, por competência constitucional comum – art. 23, III –, deve proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos. 4. Como o tombamento não implica em transferência da propriedade, inexiste a limitação constante no art. 1º, § 2º, do DL 3.365/1941, que proíbe o Município de desapropriar bem do Estado. 5. Recurso improvido. (RMS 18.952/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2005, DJ 30/05/2005 p. 266)

Na mesma linha de raciocínio, o TJMG, ao apreciar Apelação em Mandado de Segurança impetrado pelo Estado de Minas Gerais contra ato do Município de Belo Horizonte que tombou os prédios das Escolas Estaduais Olegário Maciel, Cesário Alvim e Pandiá Calógeras, assim decidiu:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. TOMBAMENTO. NULIDADE DO PROCEDIMENTO. INOCORRÊNCIA. BEM ESTADUAL. COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO. ARTIGOS 23, III e IV, 30, IX e 216, §1º DA CR/88. I – Não há falar em nulidade do procedimento de tombamento se a notificação, embora recebida por pessoa não dotada de representação do Estado de Minas Gerais, cumpriu sua finalidade de cientificar o proprietário dos bens. II – À luz dos artigos 23, III e IV c/c 30, IX e 216, §1º da Constituição da República, os municípios possuem competência para executar o tombamento de bens públicos de propriedade de outros entes federados, 'in casu', do Estado de Minas Gerais. (TJMG – Ap Cível/Reex necessário 1.0024.09.588350-0/001, Relator(a): Des.(a) Fernando Botelho , 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 05/05/2011, publicação da súmula em 15/06/2011)

Enfim, o ordenamento constitucional brasileiro, por meio da cláusula de abertura prevista no do art. 216, § 1º, privilegia a máxima amplitude dos instrumentos de proteção do patrimônio cultural de nosso país, afigurando-se, por consequência, como indevidas, as interpretações que restringirem o alcance protetivo claramente buscado pelo texto da Carta Maior.

Ante o que acima expusemos, podemos concluir que:

1) Os Municípios possuem competência administrativa plena para a efetivação do tombamento de bens privados e públicos, sejam estes últimos próprios ou pertencentes ao Estado ou à União.

2) A regra de vedação prevista no artigo 1º, parágrafo 2º do Decreto-lei 3.365/41 tem aplicação restrita e específica ao instituto da desapropriação e não pode ser estendida, analogicamente, ao instituto do tombamento.

[1] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10. Ed. São Paulo: Malheiros. 2000. p. 311.

[2] SOUZA FILHO, Carlos Frederico Marés. Bens Culturais e Proteção Jurídica. 2. ed. ver. e ampl. Porto Alegre: Unidade Editorial, 1999, p. 115.

[3] Curso de Direito Administrativo, Ed. Malheiros, 2005, p.840.

[4] CASTRO, Sonia Rabello de. O Estado na preservação de bens culturais: o tombamento. Rio de Janeiro: Renovar, 1991.

[5] Apud PIRES, Maria Coeli Simões. Da proteção ao patrimônio cultural. Belo Horizonte: Del Rey, 1994. p. 108.