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Colaboração premiada no Brasil e a renúncia punitiva tácita

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Vamos aos fatos: um empresário, na qualidade de representante legal de importante construtora brasileira, resolve firmar colaboração premiada, assumindo práticas de cartelização do mercado e corrupção ativa em troca de favorecimentos em contratações públicas, bem como para receber financiamentos de bancos estatais com encargos subsidiados. Perfectibilizado o termo de delação, é iniciado o cumprimento da pena em regime domiciliar, com o respectivo afastamento temporário da condução de seus negócios.

Quando supunha totalmente definida sua responsabilidade pelos ilícitos cometidos, o empresário/colaborador é surpreendido com o início de fiscalização administrativa para fins de sancionamento pecuniário e restrições anticompetitivas por práticas confessadas no acordo de colaboração premiada. Sentindo-se traído pela extravasão punitiva superveniente, o colaborador questiona a constitucionalidade de ações sancionatórias posteriores, especialmente porque as negociações envolvendo a delação, em nenhuma linha ou entrelinha, mencionaram a possibilidade de pretensão punitiva administrativa subsequente a sua empresa e, por consequência, ao seu patrimônio.

O fato acima, embora hipotético, possui cores da atual campanha punitivista brasileira. Sim, não seremos hipócritas nem faremos a apologia do indefensável. Não há dúvida de que a impunidade estava correndo a ética nacional. Sem cortinas, a aplicação acrítica de teorias de direitos fundamentais transformou o garantismo penal em garantia do crime no Brasil. Isso acabou. E acabou porque a ousadia delitiva extrapolou todo e qualquer limite do razoável, transformando o alto capitalismo brasileiro em um jogo de cartas marcadas com prêmios pré-definidos.

Enquanto a roleta girava, o dinheiro e o poder viviam o êxtase da prepotência de quem pensa que tudo compra. As compras foram tantas que começaram a deixar rastros. Quando menos se esperava, uma investigação transversal na 13˚ Vara de Curitiba atingiu a via principal, quebrando o equilíbrio da cadeia delitiva para chegar em grandes tubarões da propina. A partir daí, os esquemas caíram como castelos de cartas, inaugurando uma fase virtuosa no combate brasileiro à corrupção.

Apesar dos avanços necessários, alguns sintomas começam a surgir no corpo social, forçando uma análise séria e detida sobre a constitucionalidade de procedimentos correntes. De início, oportuno salientar que a propositura de um acordo de colaboração premiada (artigo 4º, Lei 12850/2013), por parte do Ministério Público ou autoridade policial competente, traz consigo uma série de obrigações públicas decorrentes do sistema constitucional de proteção à liberdade. Quanto ao ponto específico em si, já decidiu a Suprema Corte americana, em United States vs. Bagley (1985), que a mecânica da colaboração premiada representa o deslocamento de um “modelo adversarial puro” e, por assim ser, requer que “a acusação ajude a defesa na composição do caso".

Como se vê, o advento da delação premiada transpõe o modelo processual de antagonismo litigioso, estabelecendo um sistema contratual colaborativo de fé pública. Consequentemente, quando o Estado movimenta sua máquina punitiva, capitaneada pela mais severa de suas vias (esfera penal), é seu dever agir de forma integrada com todos os órgãos sancionatórios potenciais, atraindo para o bojo da coloração premiada a multiplicidade de punições teoricamente cabíveis ou aplicáveis às condutas do réu/colaborador. O eventual lapso de integração acusatória ou o movimento inarticulado da máquina estatal são circunstâncias alheias à esfera da defesa, que não pode ser agravada/prejudicada nos seus interesses, por vícios de iniciativa que não são seus.

Dentro de uma visão sistêmica normativa, o silêncio do acordo de colaboração premiada, no que tange a sanções administrativas subsequentes, configura autêntica renúncia tácita da pretensão punitiva estatal. Se era intenção do poder sancionador usar outros meios punitivos, cabia ao titular público da colaboração premiada, em conjunto com outras esferas competentes, descrever, pormenorizadamente, a infração e o sancionamento a ser buscado posteriormente, sob pena de flagrante comportamento processual antitético. Por derradeiro, o silêncio da delação premiada milita em favor do acusado/colaborador por aplicação reta e cogente do in dubio pro reo.

Aliás, nos termos do artigo 4º, parágrafo 2º, da Lei 12.850/2013, a relevância da colaboração prestada pode redundar em “perdão judicial”, ainda que esse benefício não tenha sido previsto na proposta inicial. Adicionalmente, o parágrafo 4º do mesmo artigo de lei prevê que “o Ministério Público poderá deixar de oferecer denúncia” se o colaborador não for o líder da organização criminosa e tiver sido o primeiro a prestar efetiva colaboração. Dessa forma, se cabe até o perdão na esfera penal, a possibilidade de renúncia tácita de pretensões administrativas configura um corolário lógico do novel sistema criminal colaborativo.

Uma vez fechado e homologado o acordo de delação, a superveniente ação sancionatória administrativa — quando não prevista no contrato de colaboração — materializa ofensa frontal ao postulado da segurança jurídica, decorrente da cláusula do Estado de Direito (artigo 1º, CF/88). Sobre o ponto, bem leciona Humberto Ávila:

“Um Estado de Direito caracteriza-se igualmente pelo ideal de protetividade de direitos e de responsabilidade estatal, somente atingido por meio de um ordenamento inteligível, confiável e previsível: a atividade estatal não é fundada e limitada pelo Direito se os poderes e se os procedimentos não são previstos, estáveis e controláveis”[1].

Em recente pronunciamento, o STF bem ponderou que, “em sua perspectiva subjetiva, a segurança jurídica protege a confiança legítima, procurando preservar fatos pretéritos de eventuais modificações na interpretação jurídica, bem como resguardando efeitos jurídicos de atos considerados inválidos por qualquer razão. Em última análise, o princípio da confiança legítima destina-se precipuamente a proteger expectativas legitimamente criadas em indivíduos por atos estatais” (Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo 823.985, relator ministro Roberto Barroso, 1ª Turma, j. 23/3/2018).

Traçados os tons da melhor hermenêutica constitucional, exsurge a certeza de que o instituto da colaboração premiada deve ser aplicado de forma global, integrando eficazmente todas as esferas punitivas do Estado. Aliás, o poder sancionatório estatal é geneticamente uno[2], servindo suas fictícias divisões internas apenas para organizar os braços e as pernas de uma estrutura cerebral indivisível. Logo, a chamada “independência de responsabilidade administrativa e criminal” merece ser vista com extrema cautela na atual quadra histórica. Afinal, tudo que é público é umbilicalmente dependente do Estado. Logo, a supracitada “independência” não passa de uma quimera constitucional.

Na verdade, dentro de uma visão moderna de administração pública, os órgãos estatais são todos “interdependentes”, devendo trabalharem conjuntamente e dialogarem entre si, com transparência, clareza e retidão dialética, à luz de uma pauta de otimização material e procedimental da eficiência pública (artigo 37, CF/88). Nesse contexto, a fragmentação punitiva em entidades apartadas reflete uma arcaica ótica burocrática — que divide ao invés de unir —, ferindo a lógica dinâmica da colaboração premiada que procura acabar com o mal da impunidade, através acordos público-privados seguros, inclusivos e estáveis.

Por fim, não se diga que a delação premiada atingiu a pessoa física do empresário, enquanto que a via administrativa atinge a pessoa jurídica (empresa). Ora, se realmente queremos ter um sistema de justiça sério e com credibilidade social, é hora de sairmos da superficialidade da vida e passarmos a encarar os fatos como eles são. Lances de retórica jurídica podem ser espertos, mas só as ideias consistentes têm a aptidão de durarem no tempo. Se a ilicitude pessoal se confunde com a prática empresarial, cabe à colaboração premiada analisar o fato como ele é, livre de rodeios ou artimanhas jurídicas que, antes de realizarem a justiça concreta, apenas depreciam a dignidade da lei.

Hora, portanto, de seguir em frente. A construção de um novo país exige o surgir de novos conceitos. Precisamos refletir e melhorar a realidade brasileira. Chega de pensar o velho sem imaginação criadora. Por seu turno, a acusação imaginou e fez diferente; cabe à advocacia se redescobrir e responder à altura. Sim, os acordos de colaboração premiada — firmados até aqui — não foram perfeitos, mas cumpriram o seu papel de impactar a estabilidade delitiva, criando uma nova dinâmica de acontecimentos sancionatórios. Entre perdas e ganhos, o sistema de Justiça pulsa. E, enquanto houver pulso, o jogo não terá acabado.


[1] Segurança Jurídica, Malheiros, 2011, p. 207.
[2] Sobre a unidade punitiva estatal, convém destacar a lição de Diogo de Figueiredo Moreira Neto e Flavio Amaral Garcia: É sob essa ótica e a partir desse núcleo constitucional que o poder punitivo estatal — dotado de inequívoca unicidade — deve ser interpretado, independentemente de se tratar do Estado Administração ou do Estado Juiz” (Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, n. 28, 2012).

 é advogado e vice-presidente da Federação de Entidades Empresariais do Rio Grande Sul (Federasul-RS).

Revista Consultor Jurídico, 25 de fevereiro de 2019, 7h07

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