Criminalização da homofobia exige atuação iluminista do STF, diz Barroso

O ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal, também votou para que a violência contra homossexuais ou transgêneros por causa da orientação sexual e identificação de gênero seja equiparada a crimes de racismo. Com ele, foram quatro votos a favor da criminalização da homofobia e da transfobia, acompanhando os relatores, Celso de Mello e Luiz Edson Fachin, e Alexandre de Moraes.

Carlos Moura/SCO/STF

“As supremas cortes representam também um papel representativo, o de atender demandas da sociedade que não tenham sido atendidos a tempo e a hora. O que se está exercendo aqui, e que deve ser exercido em situações excepcionais, quando a história exige é o papel iluminista, de empurrar a história relativamente a determinados temas, mesmo contra vontades majoritárias, como quando da decisão desta corte sobre a união homoafetiva”, declarou. Iluminista não é o tribunal, iluminista é a Constituição, disse. Para ele, a história é um processo contínuo de superação de "sensos comuns equivocados".

Para Barroso, esse caso é um dos momentos que exigem do tribunal "assumir um papel iluminista". Segundo ele, a história exige do STF atuação mais proativa, ainda que tal papel só deva ser assumido em ocasiões excepcionais. Depois do voto dele, o julgamento foi suspenso nesta quinta-feira (21/2) e a data para retomada deve ser marcada pelo presidente, ministro Dias Toffoli.

Tanto Barroso quanto os demais ministros que votaram viram inconstitucionalidade na omissão do Congresso em criar um crime específico para violência cometida por causa da orientação sexual ou identificação de gênero da vítima.

“Precisamos estabelecer um diálogo respeitoso com o Congresso e com a sociedade para que se compreenda qual é o nosso papel à luz da teoria constitucional. O Congresso deve refletir os interesses e sentimentos da sociedade, passá-los pelo filtro da Constituição. Já a interpretação constitucional é papel típico do Supremo. A lei é ato de vontade e a interpretação constitucional é ato de razão”, disse o ministro.

Segundo ele, o Supremo atua em três ocasiões: quando o Congresso edita leis que confrontam o texto constitucional, quando estão em jogo direitos fundamentais ou as regras do jogo democrático. O último caso, no entendimento de Barroso, justifica a atuação "mais proativa" do Supremo.

O Supremo atua, de acordo com ele, quando o Congresso atua, mas produz uma lei que claramente viola a Constituição, no papel contramajoritário. Em segundo lugar, quando estão em jogo direitos fundamentais ou a preservação das regras do jogo democrático, o que justifica postura mais proativa do STF. O terceiro caso seria o papel iluminista do tribunal.

Para Barroso, outras discriminações são punidas com o Direito Penal, "portanto, não punir da mesma forma a discriminação pela orientação sexual, como se faz com a discriminação religiosa, racial ou a deficientes, seria hierarquizar o sofrimento, as violações de direitos fundamentais".

"Estamos numa decisão claramente interpretativa, mas usando um conceito de raça preexistente", destacou. O ministro salientou que, embora a criação de leis seja papel do Poder Legislativo, a interpretação constitucional é papel do STF. No caso em análise, ele apontou dois fatores que considera importantes: uma omissão constitucional e direitos e liberdades fundamentais em jogo.

"Começa a se delinear uma surpreendente unanimidade ou pelo menos uma expressiva maioria", celebra o ministro Luís Roberto Barroso. Ele lembrou sua participação, como advogado, no julgamento sobre uniões homoafetivas no próprio Supremo, em 2011.

Depois do voto de Barroso, o presidente da corte, ministro Dias Toffoli, afirmou que o julgamento, que já tomou quatro sessões, ainda não tem data para ser retomado. A data para a continuidade ainda será definida. Segundo Toffoli, 32 processos deixaram de ser apregoados para julgamento nas últimas sessões, e isso demandará um rearranjo da pauta do STF.

ADO 26
MI 4.733