Como racismo

A Constituição manda criminalizar a homofobia, diz Fachin

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21 de fevereiro de 2019, 16h01

Ao Estado é obrigatório criminalizar a homofobia. Esse foi o mote do voto do ministro Luiz Edson Fachin, do Supremo Tribunal Federal, na retomada do julgamento do tema nesta quinta-feira (21/2). Ao determinar a criminalização, disse, o tribunal cumpre a Constituição. Dessa forma, Fachin votou pela interpretação conforme a Constituição até a produção de legislação específica do Congresso Nacional. Até lá, dada a mora inconstitucional do Parlamento, a prática de homofobia ou transfobia equivale à de racismo.

"Aqui não há tipo penal novo em atividade legislativa do Supremo. Estamos a cumprir e constituição. É norma mandamental do inciso que emanou um comando sem possibilidade diversa. Não é constitucionalmente possível não punir ou deixar de punir", apontou o ministro.

De acordo com ele, o artigo 5º, inciso XLI, da Constituição Federal, que diz que "a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais" é aquele segundo o qual está a ordem de edição de lei penal. Tomando este dispositivo, ele afirma ser atentatório ao Estado Democrático de Direito qualquer tipo de discriminação, inclusive a que se fundamenta na orientação sexual das pessoas ou de sua identidade de gênero.

Como ficou observada a mora do Legislativo em cumprir o comando constitucional, o Supremo o cumpre ao aplicar a Lei Antirracismo, no qual há os preceitos penais e as respectivas sanções penais. Assim sendo, não há, pela corte, a criação de sanções sem lei anterior que a preveja.

O relator entende que estão preenchidas as duas condições para o conhecimento e procedência de um mandado de injunção: há falta norma específica e a há inviabilidade, o que inviabiliza o exercício de direitos, porque a própria lei prevê que deve ser punida.

"Nada na Constituição autoriza tolerar o sofrimento que a discriminação impõe. Toda pessoa deve ser protegida contra qualquer ato que atinja sua dignidade. A dignidade de pessoa humana não pode ser usada como retórica, como um grande guarda-chuva. É preciso ser exato. É preciso dar sentido e concretude a esse princípio inerente aos sujeitos e presente no nosso ordenamento", argumenta Fachin.

Esta é a quarta sessão dedicada ao debate. No primeiro dia, o colegiado ouviu as sustentações orais e nos dois seguintes, teve vez o voto do decano, ministro Celso de Mello, relator da outra ação analisada em conjunto. Da mesma forma, o ministro também havia defendido a interpretação conforme a Constituição e decretado inércia legislativa.

MI 4.733

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