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A Constituição manda criminalizar a homofobia, diz Fachin

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Ao Estado é obrigatório criminalizar a homofobia. Esse foi o mote do voto do ministro Luiz Edson Fachin, do Supremo Tribunal Federal, na retomada do julgamento do tema nesta quinta-feira (21/2). Ao determinar a criminalização, disse, o tribunal cumpre a Constituição. Dessa forma, Fachin votou pela interpretação conforme a Constituição até a produção de legislação específica do Congresso Nacional. Até lá, dada a mora inconstitucional do Parlamento, a prática de homofobia ou transfobia equivale à de racismo.

"Aqui não há tipo penal novo em atividade legislativa do Supremo. Estamos a cumprir e constituição. É norma mandamental do inciso que emanou um comando sem possibilidade diversa. Não é constitucionalmente possível não punir ou deixar de punir", apontou o ministro.

De acordo com ele, o artigo 5º, inciso XLI, da Constituição Federal, que diz que "a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais" é aquele segundo o qual está a ordem de edição de lei penal. Tomando este dispositivo, ele afirma ser atentatório ao Estado Democrático de Direito qualquer tipo de discriminação, inclusive a que se fundamenta na orientação sexual das pessoas ou de sua identidade de gênero.

Como ficou observada a mora do Legislativo em cumprir o comando constitucional, o Supremo o cumpre ao aplicar a Lei Antirracismo, no qual há os preceitos penais e as respectivas sanções penais. Assim sendo, não há, pela corte, a criação de sanções sem lei anterior que a preveja.

O relator entende que estão preenchidas as duas condições para o conhecimento e procedência de um mandado de injunção: há falta norma específica e a há inviabilidade, o que inviabiliza o exercício de direitos, porque a própria lei prevê que deve ser punida.

"Nada na Constituição autoriza tolerar o sofrimento que a discriminação impõe. Toda pessoa deve ser protegida contra qualquer ato que atinja sua dignidade. A dignidade de pessoa humana não pode ser usada como retórica, como um grande guarda-chuva. É preciso ser exato. É preciso dar sentido e concretude a esse princípio inerente aos sujeitos e presente no nosso ordenamento", argumenta Fachin.

Esta é a quarta sessão dedicada ao debate. No primeiro dia, o colegiado ouviu as sustentações orais e nos dois seguintes, teve vez o voto do decano, ministro Celso de Mello, relator da outra ação analisada em conjunto. Da mesma forma, o ministro também havia defendido a interpretação conforme a Constituição e decretado inércia legislativa.

MI 4.733

 é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 21 de fevereiro de 2019, 16h01

Comentários de leitores

11 comentários

Doutor sérgio niemeyer

O IDEÓLOGO (Outros)

Excelente comentário.

STF usurpador do Legislativo

acsgomes (Outros)

Perfeito o comentário do Sérgio Niemeyer. O STF neste julgamento está usurpando o Legislativo em diversos aspectos, a começar da norma constitucional que manda punir. Ora, toda criminalização é uma punição, mas nem toda punição significa criminalização. A quem cabe definir o tipo de punição? Ora, o Legislativo!! A bem da verdade, somente o Min Alexandre de Moraes abordou a questão e saiu-se pateticamente com um "padrão" observado em situações semelhantes.
Agora, uma curiosidade. E se o Congresso editar uma lei que puna a homofobia criando somente agravantes nos crimes já existentes na lei penal? Como fica a decisão do STF (que se encaminha para a criminalização)? Vão afrontar o Legislativo exigindo uma criminalização?

Cumpra-se a CF

João Bremm (Outros)

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

Art. IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

A Lei 7716/89 tratou mal a questão:
Art. 1º Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.

Vê-se que a lei 7716 apenas não contemplou a proteção ao idoso - tarefa que coube ao respectivo estatuto (lei 10741/2003) - e à população LGBT.

Ora, não se alegue que o STF está ficando sem controle, tal interpretação não abrirá as portas a outras (qual restaria dentro do núcleo de proteção que a CF previu? Nenhum, todos foram protegidos, à exceção dos LGBTs, relegados à segunda classe de cidadãos.
Cabe, sim, ao STF, dar uma interpretação conforme à CF no preceito que criminaliza racismo, vez que o próprio termo racismo denota um agrupamento sentindo-se superior ao outro, que é inferiorizado (vez que raça humana é uma só, e racismo, então, é justamente crer que exista um grupo de pessoas inferiores por si sós). Racismo, então, não tem a ver com cor (esta distinção a própria lei faz), mas, antes, com a equivocada e perniciosa noção de que existam grupos naturalmente inferiores, uma sub-raça humana, daí, tal noção é racista.

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