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Não criminalização da homofobia é inconstitucional, afirma Celso de Mello

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O ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, leu a primeira parte de seu voto sobre a criminalização da homofobia nesta quinta-feira (14/2). Para ele, é inconstitucional a omissão do Congresso em tipificar a conduta de quem comete crimes em razão da orientação sexual ou identificação de gênero da vítima. Mas o ministro é contra a criação do tipo penal pelo Supremo, como pedem os autores das ações em julgamento.

Não criminalização da homofobia é inconstitucional, mas não cabe ao Supremo criar o tipo penal, diz Celso de Mello
Rosinei Coutinho/SCO/STF

Celso leu o voto durante toda a sessão desta quinta. A partir do dia 20 de fevereiro, passará a ler suas propostas de solução para o problema. O tribunal já rejeitou duas preliminares apresentadas nas ações. Por unanimidade, os ministros entenderam não ser possível o Estado indenizar vítimas enquanto a conduta não for criminalizada pelo Congresso, por não haver lei prévia nesse sentido.

No longo voto, Celso falou sobre os conceitos de sexo, gênero, sexualidade e como eles são fundamentais à constituição da individualidade e da diversidade humana. Apesar da diversidade do grupo, explica que essas pessoas são todas unidas pela "absoluta vulnerabilidade agravada por práticas discriminatórias e atentatórias aos direitos essenciais e liberdades fundamentais". E disparou: "Biologia não define gênero".

Mas ele disse que o tribunal deve ser cuidadoso em discussões do tipo. Segundo o ministro, não cabe ao Supremo estabelecer tipos penais, o que seria substituir o Legislativo. Em matéria penal, disse ele, prevalece sempre a reserva constitucional absoluta de lei em sentido formal. “Esse princípio, além de consagrado no nosso ordenamento, consta de atos de direito internacional público a que o Brasil aderiu”, apontou o decano.

“No âmbito de direito penal incriminador, só o Parlamento, exclusivamente, pode aprovar crimes e penas. E a anterioridade: lei não aprovada pelo Parlamento não é válida. Não cabe ao Judiciário aprovar lei.”

Tradição
No voto, Celso também falou sobre registros históricos e de práticas contemporâneas de discriminação conta homossexuais e pessoas transgênero. A homossexualidade, disse o ministro, é objeto de "séculos de repressão, de intolerância e de preconceito", de "graves proporções que tanto afetam as pessoas, marginalizando-as e privando-as de direitos básicos".

O ministro falou sobre a criação do pecado da Sodomia, tanto na Europa medieval quanto no Brasil Colônia e citou o Tribunal do Santo Ofício, que perseguiu, entre outros grupos, aqueles que tinham "comportamento homossexual".

Celso citou pesquisas feitas por movimentos LGBT que monitoram a violência contra essa população, como o Grupo Gay da Bahia, citando dados que colocam o Brasil como o país que mais "mais mata travestis e transexuais". "As omissões do Legislativo não pode ser toleradas”, disse, depois de citar diversos casos concretos de violência contra homossexuais e transgêneros.

Inércia
Um dos argumentos apresentados ao Supremo foi que o Congresso não está omisso por existirem projetos sobre o tema em discussão na Câmara e no Senado. Para Celso, no entanto, a "mera existência de proposições" não é suficiente para afastar a "inércia do Poder Legislativo".

“A inércia do Estado qualifica-se como um dos processos deformadores da Constituição. A inércia em tornar efetivas as imposições constitucionais, inclusives as legiferantes, traduz inquestionável gesto de desapreço à Constituição da República. Nada mais nocivo, danoso, ilegítimo do que elaborar uma Constituição sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou executá-la apenas nos pontos que se mostrarem convenientes aos desígnios dos governantes.”

Ao retornar do intervalo, o ministro afirmou que não conseguiria terminar a leitura do voto na sessão, mencionando a extensão do trabalho. Neste momento, tanto o presidente da corte, ministro Dias Toffoli, quanto os colegas elogiaram o voto como “histórico”, “que honra a corte”, “que será estudado”.

ADO 26

 é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 14 de fevereiro de 2019, 19h01

Comentários de leitores

13 comentários

Obscuro como sempre

João da Silva Sauro (Outros)

Honrando sua fama, um voto cheio de adjetivos e pouco substantivo. Se falam em generalidades e se fazem odes progressistas, sem correlação com a realidade ou com o caso em questão. Mais uma vez se lança o tribunal a discutir temos políticos e não debater teses jurídicas.
Afinal, houve mora ou não? Qual o critério que permite reconhece-la no futuro? Porque este projeto merece prioridade? Qual o dado da realidade que embasa a constatação? De que forma a solução requerida é determinada pela constituição? Por qual artigo? Que interpretação?
Nada disso foi respondido.
Para além, qual a necessidade objetiva de ser lido o voto, se já está distribuído aos demais ministros? Se todos o receberam, porque não discutem?

Fora da realidade. Tempestade em um copo d'agua.

J. Ribeiro (Advogado Autônomo - Empresarial)

O Judiciário é desprovido de legitimidade e mais ainda de competência para estabelecer regras de conduta ou criminalização a título de homofobia.
É um típico assunto a ser tratado exclusivamente pela sociedade para, se for o caso, estabelecer alguma regra específica, muito embora já prevista nas leis penais.
O longo voto do ministro Celso de Mello, característica de seus pronunciamentos decisórios, acabou tornando-se prolixo e com fundamento não muito claro, na medida que entendeu inconstitucional a omissão e ao mesmo tempo reconheceu a incompetência do STF para fixar regras penais ou de conduta. A estatística relata no voto, tudo indica, não de fonte oficial ou neutra.
Como é do conhecimento de todos, os crimes relacionados
a homofobia, em especial homossexuais e transgêneros, por sinal comparativamente pouquíssimos são os casos, envolve em sua maioria drogas e prostituição, estes sim é problema social grave que deveria ser objeto de preocupação por parte das autoridades.
Parece que estão querendo fazer uma tempestade em um copo de água.
É certo que as minorias devem ser respeitadas, mas quem ditas as regras é a maioria. É uma regra democrática básica e pode ter um efeito diverso dos que esperam alguma "vantagem" ou "benefícios" por práticas não recomendadas ou próprias para u, convívio social sadio.
A inversão destas regras também é inconstitucional.
Com diziam os mais antigos: "em terra de sapos, de cócoras com eles".

Lei é com o legislador

Mauricio1975 (Advogado Associado a Escritório - Civil)

Não precisa de um voto de 1000 páginas pra dizer o óbvio: quem legisla é o legislador, e quem manda no legislador é a sociedade que os elegeu. E para um fato ser considerado crime é preciso lei que a descreva (artigo 5o).
O resto é opinião política.

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