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O controle de constitucionalidade no Império e as origens do Supremo

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Nos estudos específicos acerca do controle de constitucionalidade no Brasil, estabeleceu-se como dogma que a origem da possibilidade do controle de atos normativos tendo por parâmetro a Constituição estaria atrelada à “era republicana”, sendo sua iniciativa personificada em Rui Barbosa, supostamente responsável pela incorporação do judicial review no sistema brasileiro[1].

Com efeito, a possibilidade de realização do controle “difuso” de constitucionalidade por parte do Poder Judiciário, em razão da iniciativa de Rui Barbosa, teria sido positivada no Decreto 510, de 22/6/1890[2], que estabeleceu a Constituição “provisória” da República dos Estados Unidos do Brasil, e, ainda, no Decreto 848, de 11/10/1890[3], que organizou a Justiça Federal.

De tal dogma deriva a equivocada ideia — talvez por desconhecimento ou, eventualmente, por desinteresse da doutrina nacional acerca da evolução constitucional do Brasil — de que não houve um controle de constitucionalidade no Império (1822-1889), notadamente em razão da existência do Poder Moderador, que, dadas as suas atribuições e prerrogativas, ofuscaria o papel institucional do Poder Judiciário, que não teria condições de interpretar as leis.

Ocorre que a crença da doutrina pátria no “mito fundacional do controle”[4] parece ocultar a existência de um complexo e efetivo sistema de controle de compatibilidade de leis à luz da Constituição do Império (1824), outrora instituído pela Lei 16, de 12/8/1834 (Ato Adicional) e pela Lei 105, de 12/5/1840 (Lei Interpretativa da Reforma Constitucional).

O chamado “Ato Adicional”, de 1834, se apresenta como um dos mais profícuos resultados da insurgência, de cariz acentuadamente liberal, à condução político-governamental do imperador Dom Pedro I e que culminou na abdicação ao trono em 1831[5]. Com o propósito de atender às demandas de descentralização do poder e maior autonomia às províncias, o Ato Adicional transformou os conselhos gerais em assembleias provinciais, dotando-as, inclusive, de competência normativa, conforme se observa dos artigos 10 e 11.

Desta feita, diante da possibilidade de edição de atos normativos por parte das próprias províncias, fora instituído no Ato Adicional, um “complexo mecanismo de controle da constitucionalidade das leis provinciais, de modo a preservar as competências constitucionais da Assembleia Geral e a evitar os excessos e abusos legislativos”[6].

Tal sistema é composto de três procedimentos específicos, envolvendo instituições e autoridades diversas, conforme artigo 13, artigo 16, artigo 17, artigo 20, parágrafo 3º do artigo 24 e artigo 25 da Lei 16/1834 e o artigo 7º da Lei 105/1840.

Legitimado Ação Consequência Fundamento normativo
Presidente da provínciaRecusar sanção de projeto de lei por ofensa à ConstituiçãoSe houver irresignação por parte da Assembleia Provincial, o projeto de lei vetado deve ser encaminhado ao governo geral e à Assembleia Geral para decidir definitivamente sobre a questão constitucionalArtigo 16 da Lei 16/1834 c/c artigo 7º da Lei 105/1840
Presidente da provínciaSuspender a publicação de lei sancionada que seja contrária à ConstituiçãoSe houver irresignação por parte da Assembleia Provincial, a lei sancionada (mas não publicada) deve ser encaminhada ao governo geral e à Assembleia Geral para decidir definitivamente sobre a questão constitucionalArtigo 24, parágrafo 3º, da Lei 16/1834 c/c artigo 7º da Lei 105/1840
Assembleia GeralVerificação de afronta à Constituição por parte de lei provincial já sancionada e publicada“Cassação” da leiArtigo 20 da Lei 16/1834

A bem da verdade, o “desinteresse” acerca da experiência vivida durante o período imperial parece se justificar por dois aspectos complementares: a) os estudos e as investigações acerca do controle de constitucionalidade são orientados sob a estrita ótica de um “direito judicial”, o que resultaria na atribuição de uma importância inferior às práticas de análise de constitucionalidade por parte dos demais Poderes; b) sob o prisma historiográfico, é patente a ausência de uma visão evolucionista de transição entre a sistemática de controle de higidez do ordenamento imperial e republicano, em especial quanto ao papel institucional desempenhado pelos órgãos responsáveis pela concentração da prerrogativa de controle, mais especificamente a Assembleia Geral e, posteriormente, o Supremo Tribunal Federal.

Tais aspectos ficam evidenciados a partir da análise dos estudos que, à primeira vista, se debruçaram sobre um eventual relacionamento entre o STF — instituído pelo Decreto 510/1890 — e as instituições do Império. Nessa perspectiva, Aliomar Baleeiro[7] e Oscar Dias Corrêa[8] se restringem a verificar a relação entre dois órgãos do Poder Judiciário, quais sejam, o Supremo republicano e o Supremo Tribunal de Justiça imperial. Destarte, a conclusão a que chegam os respeitados constitucionalistas se mostra destituída de importância, vez que há um erro metodológico de tal perspectiva ao considerar que o tribunal do Império, dada a configuração do sistema político-institucional da Constituição de 1824, não detinha a atribuição de realizar o controle de constitucionalidade.

Portanto, a proposta de investigação da evolução do STF, sob um adequado prisma metodológico e de reconhecimento da existência de um efetivo sistema de controle de constitucionalidade no período imperial, deveria partir do relacionamento de tal instituição com o papel desempenhado pela Assembleia Geral e pelo governo imperial no que tange à higidez do ordenamento jurídico e a manutenção da unicidade e harmonia normativa do Estado unitário imperial.

É Pedro Calmon que, de forma despretensiosa, sugere ser o STF republicano o eventual sucessor do Poder Moderador[9] — e da Assembleia Geral — no que tange à apreciação da constitucionalidade das leis, destacando ser comum, entre tais instituições, a investidura de “delicadas funções político-judiciais”, porquanto “lhe cumpre manter o equilíbrio entre os poderes constitucionais e entre a União e os Estados, ao mesmo tempo assegurando a execução normal das garantias de direitos individuais e políticos consagrados na Constituição, resolvendo os conflitos suscitados entre as jurisdições e as autoridades”[10].

Para um maior aprofundamento acerca da premissa embrionária de Pedro Calmon, é preciso averiguar, à luz da sistemática do controle de constitucionalidade estabelecida pelo Ato Adicional de 1834, a experiência prática observada no período imperial. Para tanto, mostra-se essencial a avaliação dos casos concretos de realização de controle de constitucionalidade dos projetos e das leis provinciais até 1865 que se encontram relatados na obra Estudos práticos sobre a administração das províncias no Brasil[11], de autoria do Visconde do Uruguay (Paulino José Soares de Souza).

De acordo com levantamento feito pelo Visconde do Uruguay, em grande parte dos atos normativos provinciais submetidos à análise da Assembleia Geral havia o questionamento acerca de eventual extrapolamento da competência legislativa das províncias, notadamente em matéria tributária[12], concessão de privilégios às indústrias e empregos públicos[13], tendo em vista o disposto no parágrafo 5º do artigo 10, no artigo 12 e no artigo 20 do Ato Adicional de 1834.

Em tal seara, resta evidenciado o papel de centralização dos postulados normatizantes acerca da tributação, concessão de privilégios às indústrias e empregos públicos, bem como de manutenção da harmonia entre as províncias e o poder central, desempenhado pelos órgãos responsáveis pelo controle de constitucionalidade das leis provinciais, quais sejam, a Assembleia Geral e o governo imperial, com a relevante atuação do Conselho de Estado, então instituído pela Lei 234, de 23/11/1841.

Com efeito, o comportamento institucional verificado no período imperial acerca da atuação do controle de constitucionalidade por parte da Assembleia Geral e do governo imperial para a salvaguarda da Constituição e para a manutenção da organicidade e harmonia do Estado unitário monárquico haveria de ser mantido — ou, ao menos, adaptado — no regime republicano.

Em decorrência da extinção do Poder Moderador e da superação da subalternidade do Poder Judiciário no esquema de tripartição entre as funções estatais, é fundamental observar a motivação da instituição do Supremo Tribunal Federal nos atos normativos “fundantes” da estrutura jurídica do regime republicano, em especial o Decreto 848, de 11/10/1890, que organizou a Justiça Federal, de cunho substancialmente constitucional.

Destacam-se, nesse desiderato, trecho da Exposição de Motivos[14], apresentada pelo então ministro da Justiça, Manuel Ferraz de Campos Salles, referente ao Decreto 848/1890, in verbis:

“[...] Isto basta para assignalar o papel importantissimo que a Constituição reservou ao poder judiciario no governo da Republica. Nelle reside essencialmente o principio federal; e da sua boa organização, portanto, é que devem decorrer os fecundos resultados que se esperam do novo regimen, precisamente porque a Republica, segundo a maxima americana, deve ser o governo da lei [...] Em respeito a este principio o Supremo Tribunal, tal como se acha aqui constituido, não julga, nos casos de recurso, sinão como uma segunda e ultima instancia: é um typo inteiramente novo, e por isso mesmo bem diverso daquelle que deixou-nos o regimen centralisador da monarchia”.

Fundamental se faz salientar o papel desempenhado por Manuel Ferraz de Campos Salles (1841-1913) na estruturação do Poder Judiciário. Talvez ofuscado pela estrela de Rui Barbosa, o futuro presidente da República (1898-1902) teve profícua participação e influência na formatação das normas fundantes do regime republicano[15], reconhecendo a relevância do papel de harmonização e centralização das questões nacionais então desempenhados pelo governo geral no período monárquico, de modo que, em suas proposições — e, em especial, em seu governo entre 1898 e 1902 — buscou um “equivalente funcional do Poder Moderador”[16].

Afinal, é mister reconhecer que, em razão da reorganização do desenho institucional decorrente do fim da monarquia, a República não poderia abrir mão da essencial função — outrora desempenhada pela Assembleia Geral e pelo Poder Moderador — de balanceamento e consecução do equilíbrio entre as funções estatais e a manutenção da harmonia e resolução de conflitos entre os recém-criados estados da federação. Nas palavras de Renato Lessa, “o Brasil acordou sem Poder Moderador, em 16 de novembro de 1889. Isto é, sem ter qualquer resposta institucional a respeito de si mesmo: [...] como serão as relações entre polis e demos, entre o poder central e as províncias”[17].

Da redação do Decreto 848/1890, notadamente do artigo 9º, inciso I, alínea "d", e alínea "b" do parágrafo único, constata-se a transferência da prerrogativa — materializada em técnica de controle de constitucionalidade — da Assembleia Geral e do Poder Moderador para o STF concernente à solução de conflitos intrafederativos e manutenção da higidez do ordenamento jurídico ao evitar a invasão de competência legislativa da União por parte dos estados. Tal configuração, com sutis alterações redacionais, foi mantida na Constituição de 1891 (artigo 59, I, "c", e artigo 60, parágrafo 1º, "b") e nos atos normativos supervenientes que trataram da competência do STF.

Enfim, diante de toda a problemática apresentada, parece factível questionar: afinal, o STF, no regime republicano, surge como mera incorporação do modelo norte-americano de organização judiciária ou se trata de um instrumento de adaptação das práticas institucionais de certa forma exitosas então observadas no período imperial?


[1] Marcelo Casseb Continentino, em pesquisa seminal sobre a evolução constitucional brasileira, apresenta extensa análise das obras de consagrados juristas brasileiros que apontam, como origem do controle de constitucionalidade de leis no país, o advento do regime republicano e, como fundamento, os constitucionalistas norte-americanos (in História do Controle de Constitucionalidade das Leis no Brasil: percursos do pensamento constitucional no século XIX (1824-1891). São Paulo: Almedina, 2015, p. 32-44). De tal levantamento feito por CONTINENTINO, destacam-se os seguintes nomes: Lúcio Bittencourt, Alfredo Buzaid, Themistocles Brandão Cavalcanti, Aliomar Baleeiro, José Afonso da Silva, Manoel Gonçalves Ferreira Filho e Paulo Bonavides.
[2] Especificamente no artigo 58, parágrafo 1º, "b", e no artigo 59, "a".
[3] Especificamente nos seguintes dispositivos: artigo 3º; artigo 9º, parágrafo único, "b" e "c"; artigo 15, "a".
[4] Expressão cunhada e desenvolvida por CONTINENTINO, ob. cit., p. 31.
[5] Para melhor compreensão do contexto histórico que antecedeu o Ato Adicional de 1834 e a própria repercussão da norma, vide FAORO, Raymundo. Os donos do poder: formação do patronato político brasileiro. Rio de Janeiro: Editora Globo, 2007, p. 341-358.
[6] CONTINENTINO, ob. cit., p. 297.
[7] in O Supremo Tribunal Federal, êsse outro desconhecido. Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 9-16.
[8] in O Supremo Tribunal Federal, corte constitucional do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 1-18.
[9] in Curso de direito constitucional brasileiro. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1947, p. 11: “[...] tendo o Supremo Tribunal Federal algumas funções outrora exercidas pelo Poder Moderador: a principal era a apreciação da inconstitucionalidade das leis”.
[10] Idem, ibidem, p. 211-212.
[11] A obra, composta de dois volumes, editada em 1865 pela Livraria Garnier, foi integralmente digitalizada pelo Senado Federal e encontra-se disponível no link: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/220529>.
[12] URUGUAY, ob. cit., Tomo I, p. 254-316.

[13] URUGUAY, ob. cit., Tomo I, p. 317-319.
[14] Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1824-1899/decreto-848-11-outubro-1890-499488-norma-pe.html>.
[15] Vide, nesse sentido, LYNCH, Christian Edward Cyril. Da monarquia à oligarquia: História institucional e pensamento político brasileiro (1822-1930). São Paulo: Alameda, 2014, p. 106-110.
[16] Acerca do projeto político-institucional de Campos Salles, vide LESSA, Renato. A invenção republicana: Campos Sales, as bases e a decadência da Primeira República brasileira. Rio de Janeiro: Topbooks, 2015, p. 165-216.
[17] Ob. cit., p. 96.

 é advogado, mestre em Direito Constitucional pelo IDP e professor dos cursos de pós-graduação do IDP, ILB e Ebradi.

Revista Consultor Jurídico, 12 de fevereiro de 2019, 7h01

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