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Estado precisa garantir direitos individuais do preso (e o caso do ex-presidente Lula)

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Há nítida tendência, nos dias atuais, de se abandonar o chamado “garantismo penal” em nome do combate à corrupção. Tomemos, como exemplo, o recente caso envolvendo o ex-presidente Lula.

Após o episódio de instabilidade jurisdicional ocorrido em julho do ano passado, quando decisões conflitantes determinaram, em intervalo de poucas horas, revogação e manutenção da prisão de Lula, uma sequência de determinações judiciais, na semana passada, ocupou as manchetes dos principais meios de comunicação.

Considerando a morte de seu irmão, em 29 de janeiro, o ex-presidente pleiteou que pudesse participar da cerimônia fúnebre, nos termos do artigo 120 da Lei de Execução Penal.

A juíza substituta da 12ª Vara Federal de Curitiba, após solicitar manifestação da autoridade policial sobre a plausibilidade do pedido, acolheu os argumentos do parecer do superintendente regional da Polícia Federal do Paraná para indeferir o requerimento formulado.

Nos termos do parecer, a logística de transporte do peticionário, de sua cela até o velório, não teria como ser realizada em função da indisponibilidade do transporte aéreo em tempo hábil. Além disso, de acordo com a análise de risco, poderia ocorrer fuga ou resgate do preso, atentados contra a vida do ex-presidente ou contra agentes públicos, comprometimento da ordem pública e protestos de simpatizantes e apoiadores, bem como de grupos contrários.

Conforme dispõe o parecer, “sendo deferido o pedido feito pela defesa, deve-se considerar: a) a alta capacidade de mobilização dos apoiadores e grupos de pressão contrários ao ex-presidente; b) a dinâmica relacionada ao deslocamento do custodiado desde a SR/PR até o município de São Bernardo do Campo, além do trajeto ao local do velório e sepultamento, e o seu regresso a Curitiba”.

Pondera, ainda, que “a tendência é que a militância petista compareça em grande número ao cemitério para tentar se aproximar a Lula, que, mesmo preso, continua exercendo forte liderança dentro do partido e entre simpatizantes”.

A juíza da 12ª Vara de Curitiba indeferiu o pedido de saída formulado. Entendeu que o artigo 120, inciso I e parágrafo único, da Lei de Execução Penal confere poder discricionário à autoridade competente “em vista da necessidade de resguardo e promoção dos diversos interesses legitimamente tutelados, deferir ou negar a autorização”.

Novamente, menciona as possíveis manifestações em razão da saída do ex-presidente, acolhendo, desta forma, o parecer da autoridade policial.

Afirmou, ainda, que “a conduta do apenado e de seus simpatizantes transcendem ao exercício do direito de expressão, trazendo elevado grau de insegurança quanto ao deslocamento, fazendo com que se conclua que a saída temporária pretendida não se dará de forma tranquila”.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região manteve a decisão, enfatizando que, “como qualquer outro interesse, a saída para ida a velório e enterro de pessoa da família tem de passar por juízos de razoabilidade e de proporcionalidade, em que analisada a pretensão do apenado no caso concreto à vista de sua viabilidade operacional e econômica e dos demais valores tutelados pelo ordenamento”.

Apenas no Supremo Tribunal Federal foi concedida a permissão para saída do ex-presidente, por meio de Habeas Corpus concedido ex officio pelo ministro Dias Toffoli.

Em sua decisão, o ministro entendeu que as razões expostas pela Polícia Federal “não devem obstar o cumprimento de um direito assegurado àqueles que estão submetidos a regime de cumprimento de pena, ainda que de forma parcial” e que “prestar a assistência ao preso é um dever indeclinável do Estado (art. 10, da Lei nº 7.210/84), sendo certo, ademais, que a República Brasileira tem como um de seus pilares fundamentais a dignidade da pessoa humana”.

Em razão da morosidade, nas instâncias inferiores, na análise do pleito, porém, o sepultamento já havia ocorrido.

As decisões que negaram a permissão, data venia, violam a literalidade do artigo 120 da Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal), conforme será exposto a seguir.

O artigo 120 da referida norma, que trata da permissão de saída, estabelece que “os condenados que cumprem pena em regime fechado ou semi-aberto e os presos provisórios poderão obter permissão para sair do estabelecimento, mediante escolta, quando ocorrer um dos seguintes fatos: I - falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão”.

Permite-se que o preso, por ato do diretor do estabelecimento onde se encontra, participe da cerimônia fúnebre de familiares, atendendo a razões de natureza humanitária. Entendemos que, verificada a ocorrência de qualquer dos requisitos listados, a permissão de saída é de rigor.

O verbo “poderá” não se refere à suposta discricionariedade do diretor, mas à opção de requisição pelo preso, que poderá, ou não, solicitar a autorização.

Após o requerimento, no entanto, a concessão depende apenas do preenchimento de algum dos requisitos objetivos elencados nos incisos I e II. Seria incoerente supor que, muito embora tenha mencionado, taxativamente, as hipóteses em que o preso fará jus à permissão de saída, o diretor pudesse, a seu critério, concedê-la ou não.

Mencione-se o entendimento de Luís Carlos Valois, segundo o qual os direitos inerentes à execução penal “são ideologicamente tidos como generosamente permitidos por juízes e demais agentes do sistema penitenciário, um benefício concedido, quando na verdade estão estabelecidos em lei como direitos e assim deveriam poder ser exigidos dentro das regras e parâmetros legais”[1].

A relação dos direitos do preso com o preceito da dignidade humana, aliás, impede que, por interpretação semântico-gramatical, sua aplicação seja restringida. Ao contrário: deve-se exercer a hermenêutica, neste caso, de modo a permitir a mais ampla fruição do direito previsto.

Outro argumento utilizado para negar a permissão de saída se vincula à “reserva do possível”, atribuindo o desprezo ao direito do apenado à falta de logística para garanti-lo.

De início, cumpre ressaltar a posição de garante do Estado em relação aos presos no sentido de que, ao privar alguém de sua liberdade — pela imposição de pena —, o Estado assume a obrigação de que os direitos relacionados ao cárcere sejam cumpridos.

Essa relação especial de sujeição entre o Estado e o detento importa, por um lado, em múltiplas restrições aos direitos do preso e, por outro, torna o poder público responsável por assegurar os direitos que não foram limitados e daqueles concedidos ao apenado.

Neste sentido, tem-se que a cláusula da “reserva do possível” — ressalvada a ocorrência de motivo extraordinário, objetivamente aferível — não pode ser invocada pelo Estado com finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais[2], como é a garantia da dignidade do detento, que embasa o artigo 120 da Lei de Execução Penal.

A complexidade da operação que seria necessária para o transporte do ex-presidente, portanto, não exime o poder público do ônus a ele atribuído de garantir os direitos do preso, por se tratar de dificuldades contornáveis.

Vale registrar caso extremo, citado por Nucci[3], em que a mulher de um preso considerado perigoso, detido na Penitenciária José Parada Neto, morreu.

Sob a justificativa de que poderia ocorrer eventual resgate, lhe foi negada a permissão para saída. O caixão, no entanto, foi levado para ser velado na prisão, com autorização da Coordenadoria dos Estabelecimentos Penitenciários da Capital e Grande São Paulo, para que o detento pudesse prestar suas últimas homenagens, preservando o teor humanitário da norma.

Mencione-se, ainda, que, no caso do pedido formulado pelo ex-presidente, houve o oferecimento, por parte de pessoas a ele ligadas, do pagamento dos custos do transporte aéreo necessário ao seu comparecimento no velório, o que diminuiria os gastos do poder público.

Evidentemente, no entanto, que fatores excepcionais, de natureza material — como a necessidade de percorrer distâncias extremas em curto intervalo de tempo, por exemplo — podem, em tese, impossibilitar o cumprimento da referida norma. No caso do ex-presidente, porém, o pedido foi feito assim que se teve notícia da morte, ou seja, mais de 24 horas antes do sepultamento.

A possibilidade de fuga ou resgate, atentados e “comprometimento da ordem pública”, também elencados como razões para o indeferimento da permissão de saída, constituem argumentação genérica, sem apresentação de fatos concretos que a corrobore.

Ainda que se tenha em conta a possibilidade de tumultos, dever-se-ia garantir o direito. Boa solução deu ao caso o presidente do STF, ministro Dias Tofolli. Atento a tal possibilidade, determinou que Lula poderia velar o irmão em uma unidade militar.

O fato, inegável, é que vigora tendência a um maior punitivismo, especialmente em relação à classe política. Atribui-se ao intenso castigo — encarceramento — solução eficaz ao combate à corrupção.

Considerada essa concepção, institucionaliza-se demanda da sociedade, que atribui, aos políticos, culpa pelas mazelas da governança em geral. Isso ocorre porque a população escolhe os “inimigos do Estado”, personalizando, nesses, os males da administração pública.

A ânsia social por punição é ainda mais nutrida pela divulgação espetaculosa de crimes cometidos por agentes políticos, fazendo com que as atenções se voltem para esse grupo. Mais do que inimigos da população, a classe política se torna inimiga do Direito Penal.

Oportuno mencionar, contudo, o entendimento de Aury Lopes Jr., para quem o fundamento de legitimidade da jurisdição penal reside na sua função de garantidor de direitos do réu, inclusive após sua condenação, sendo este o papel primordial do juiz no processo penal[4].

Quando se nega direito legítimo do preso — como a saída para participação na cerimônia fúnebre de familiares —, portanto, há enfraquecimento de papel fundamental do Direito Penal, qual seja, de garantir os direitos do réu e do condenado.

O Estado deve sempre buscar adotar todas as providências que estiverem ao seu alcance para concretizar o que preveem as normas que garantem direitos individuais, principalmente os do preso, considerando a relação especial de sujeição com ele mantida.


[1] VALOIS, Luís Carlos. VALOIS, Luís Carlos. Ressocialização versus legalidade: em prol de uma possível comunicação na execução penal. Publicação do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. ANO 21 - Nº 250 - SETEMBRO/2013 - ISSN 1676-3661, pg. 1.
[2] RE 95.6475, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 12/05/2016, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16/05/2016 PUBLIC 17/05/2016.
[3] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de execução penal / Guilherme de Souza Nucci. - 1. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2018. 167 e 168.
[4] Como consequência, o fundamento da legitimidade da jurisdição e da independência do Poder Judiciário está no reconhecimento da sua função de garantidor dos direitos fundamentais inseridos ou resultantes da Constituição. Nesse contexto, a função do juiz é atuar como garantidor dos direitos do acusado no processo penal. Quando se lida com o processo penal, deve-se ter bem claro que, aqui, forma é garantia. Por se tratar de um ritual de exercício de poder e limitação da liberdade individual, a estrita observância das regras do jogo (devido processo penal) é o fator legitimante da atuação estatal”. Lopes Jr., Aury. Direito processual penal / Aury Lopes Jr. – 13. ed. – São Paulo : Saraiva, 2016. 1. Processo penal – Brasil I. Título.

João Gabriel Ribeiro de Oliveira é sócio do Ribeiro & Ribeiro Advogados Associados, graduado pela Universidade de Brasília (UnB).

Luiza Veiga é advogada graduada pela Universidade de Brasília (UnB) e membro do Instituto Brasileiro de Direito Eleitoral.

Revista Consultor Jurídico, 7 de fevereiro de 2019, 12h42

Comentários de leitores

1 comentário

Espero que mude

Servidor estadual (Delegado de Polícia Estadual)

Espero que esse governo e essa legislatura ouça a voz do povo e mude essa CF, essas leis. Não há porque num universo de milhares de presos desviar a força policial do Estado para fazer escolta em cemitérios, aliás, essa celeuma deve ser anotada que o ex-presidente se negou a receber segundo a Folha seu irmão algumas vezes e os sobrinhos nem foram ao enterro, parece que seria mais um passeio. ora, inflamando como se inflamou, veja nota que foi apagada pela presidente do PT, seria seguro retirar o reeducando da cadeia? É seguro retirar Marcola e outros? O que fazer numa tentativa de resgate popular do MST, por exemplo? efetuar disparos nesse povo que tradicionalmente leva crianças para essas situações delicadas, sem que ninguém dos direitos humanos censure isso? Baila a ignorância essas argumentações.

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