Direito, e não moral, deve solucionar desacordos sociais, diz Lenio Streck

Há incontáveis desacordos morais na sociedade. O Estado deve intervir mais ou menos na economia? Deve-se punir ou menos rigidamente quem viola a lei? O aborto deve ser proibido ou legalizado? Os requisitos para obtenção de armas de fogo devem ser mais rigorosos ou mais frouxos? Com tantas divergências, cabe ao Direito, e não à moral, chegar às soluções. Essa é a opinião do jurista Lenio Streck, que é colunista da ConJur.

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“Se todos nós temos desacordos morais, é o Direito que vai solucioná-los. Mas se o Direito for o que o intérprete disse que é, começa tudo de novo”, afirmou Lenio em aula magna do Curso de Especialização em Direito Público e Privado da Escola da Magistratura do Rio de Janeiro (Emerj) ocorrida nesta terça-feira (5/2) na capital fluminense.

De acordo com o jurista, os magistrados precisam fazer uma diferenciação de quando a atuação deles é judicialização da política ou ativismo judicial – esta geralmente está vinculada a juízos morais. Para isso, precisam fazer três perguntas.

A primeira é: o caso trata de um direito fundamental? Se não, deve ser arquivado. Se sim, passa-se à segunda questão: nas mesmas condições do autor da ação, outras pessoas receberiam esse direito? Uma negativa deve fazer o juiz rejeitar o processo. Porém, se a resposta for afirmativa, ele deve se fazer uma última pergunta: posso transferir recursos de outras pessoas para fazer a felicidade de alguns sem ferir a equidade e a isonomia? Se sim, trata-se de judicialização, e o magistrado pode conceder o pedido. Caso contrário, ele estará agindo de forma ativista ao aceitar ao satisfazer a vontade do autor.

Como exemplo, Lenio Streck citou o caso de crianças do Rio Grande do Sul que não tinham ônibus para ir para a escola. Um juiz concedeu liminar para obrigar o município a comprar um veículo para esse fim. Para o jurista, a decisão é "péssima". Ela passa na primeira das três questões, pois é possível dizer que há um direito fundamental em jogo – o direito à educação. Contudo, é barrada na segunda pergunta. Isso porque o município não tinha recursos para providenciar transporte a todos os alunos da rede pública.

Segundo Lenio, o método das três perguntas acerta em 90% dos casos se se trata de judicialização da política ou ativismo judicial. As exceções ocorrem no que ele chama de tragic cases (casos trágicos). Por exemplo, quando a vida de uma pessoa está em risco.