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A "habilitação provisória" da pensão por morte na Medida Provisória 871/2019

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Entre as várias modificações na legislação previdenciária promovidas pela Medida Provisória 871/2019, algumas estão a merecer uma análise mais detida, em particular quanto à sua conformidade material e formal com a Constituição Federal.

Chama a atenção, desde logo, a regra que pretende incluir o parágrafo 3º no artigo 74 da Lei 8.213/91, com o seguinte teor: “Ajuizada a ação judicial para reconhecimento da condição de dependente, este poderá requerer a sua habilitação provisória ao benefício de pensão por morte, exclusivamente para fins de rateio dos valores com outros dependentes, vedado o pagamento da respectiva cota até o trânsito em julgado da decisão judicial que reconhecer a qualidade de dependente do autor da ação”.

O parágrafo 4º do mesmo artigo, também introduzido pela medida provisória, estabelece que “julgada improcedente a ação prevista no parágrafo 3º, o valor retido, corrigido pelos índices legais de reajustamento, será pago de forma proporcional aos demais dependentes, de acordo com as suas cotas e o tempo de duração de seus benefícios”.

Estes dispositivos criaram uma “habilitação provisória” à pensão por morte no Regime Geral de Previdência Social (RGPS), que, paradoxalmente, não acarreta a concessão do benefício a quem o requer. Ao mesmo tempo, importa a suspensão parcial do benefício daquele dependente já habilitado à pensão por morte, isto é, aquele que já vem recebendo anteriormente o benefício por força de decisão administrativa.

Ambos os preceitos são de constitucionalidade duvidosa e irão resultar em mais uma razão para impugnação judicial de atos administrativos do INSS.

O primeiro aspecto a ser considerado é que a medida provisória (artigo 34, II) instituiu uma vacatio legis de 120 dias para a vigência dessa “habilitação provisória”. Ora, é bem sabido que a Constituição Federal de 1988 estabelece, como pressupostos para a edição de medidas provisórias, a existência de “relevância” e “urgência” (artigo 62). Como sustentar que o tema é “urgente” se a própria medida provisória protrai sua vigência para cento e vinte dias depois? Recorde-se que o prazo de cento e vinte dias é o mesmo que resultaria do tempo total de tramitação da medida provisória (artigo 62, parágrafo 3º, da Constituição).

Mesmo que o Supremo Tribunal Federal tenha entendido, reiteradas vezes, que cabe primordialmente ao presidente da República examinar a presença dos pressupostos de relevância e urgência, trata-se de uma hipótese em que a medida provisória encerra uma contradição em seus próprios termos. Em casos flagrantes assim, de abuso manifesto, o próprio STF tem mitigado seu entendimento e adotado solução diversa[1]. Há, portanto, neste ponto, uma inconstitucionalidade formal na medida provisória.

Mesmo no aspecto da compatibilidade material destas regras com a Constituição Federal, o tema é bastante controverso.

É claro que as regras em questão intentam resolver um problema prático e razoavelmente frequente no meio forense, que ocorre nos casos em que há uma ação judicial buscando a concessão de pensão por morte e já existe um dependente habilitado à pensão, por força de decisão administrativa anterior.

Nestes casos, o atual dependente é um litisconsorte passivo necessário, já que irá inevitavelmente sofrer os efeitos da sentença a ser proferida (artigos 114 e 115, II, do CPC). Isto ocorre porque, no caso de concorrer mais de um pensionista da mesma classe, o benefício será partilhado igualmente entre estes, nos termos do artigo 77 da Lei 8.213/91[2]. E se houver dependentes de classes distintas, a concessão da pensão a um deles pode acarretar o cancelamento da pensão a outro (artigo 16, parágrafo 1º, da mesma lei)[3].

Não são raras as situações em que a sentença judicial condena o INSS a conceder a pensão a partir da data do requerimento administrativo (ou do óbito do ex-segurado), mas o INSS já pagou integralmente a pensão para o atual beneficiário. Assim, não é incomum que o INSS acabe pagando o benefício em duplicidade.

Justamente para evitar tal pagamento em duplicidade é que se instituiu a “habilitação provisória”: como já existe a ação judicial em andamento, o interessado pode requerer ao INSS que suspenda provisoriamente o pagamento integral do benefício ao atual pensionista, que passaria receber somente a sua cota-parte a que teria direito, em tese, se o benefício fosse também concedido ao outro pretendente.

A despeito das boas intenções da norma provisória, a solução encontrada para o problema é manifestamente inconstitucional. A começar, porque permite ao INSS, sem qualquer critério prévio, ou um mínimo juízo de plausibilidade, reduzir o pagamento de uma pensão que, até então, tinha sido concedida sem nenhuma irregularidade. Aliás, é a própria Lei 8.213/91 quem determina que o INSS não postergue ou negue a pensão na suposição da existência de algum outro hipotético pensionista (artigo 76, caput).

Tudo isso, vale dizer, em uma questão que está sub judice, pendente de decisão judicial que irá resolver, com os atributos da coisa julgada material, se a pensão é devida ao autor, ao litisconsorte, ou se deve ser partilhada entre ambos.

Não são necessárias maiores explicações para concluir que a habilitação provisória, na formulação estabelecida pela Medida Provisória 871/2019, constitui direta violação à garantia constitucional da inafastabilidade do acesso à jurisdição (artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal[4]).

Há também clara afronta às garantias constitucionais que derivam do devido processo legal (artigo 5º, LIV[5]), em particular à garantia do contraditório[6], pois possibilita que um ato administrativo de concessão da pensão, que é presumivelmente válido, tenha seus efeitos parcialmente suspensos por força de mero requerimento administrativo, ainda que a pretensão do autor da ação judicial esteja destituída de quaisquer elementos probatórios. Ou seja, mesmo que haja elementos suficientes para negar ao autor da ação judicial o direito à pensão, ou mesmo que a pretensão seja manifestamente temerária, o atual pensionista teria que suportar uma redução de seu benefício, que iria perdurar até o trânsito em julgado da sentença de improcedência do pedido (conforme o parágrafo 4º)[7].

Aqui existe uma questão que causa a mesma perplexidade: como já decidiu o Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral, é válida, como regra, a exigência de prévio requerimento administrativo como condição de procedibilidade da ação judicial que tem por objetivo a concessão de benefício previdenciário (RE 631.240, relator ministro Roberto Barrosao, DJe 10.11.2014). Diante disso, temos o paradoxo: o INSS já examinou o pedido do autor e, em decisão administrativa conclusiva, declarou que este não tem direito à pensão. Ainda assim, à vista de mero requerimento, irá suspender o outro benefício...

Outra clara impropriedade reside na regra, também contida no parágrafo 3º, que estabelece ser “vedado o pagamento da respectiva cota até o trânsito em julgado da decisão judicial que reconhecer a qualidade de dependente do autor da ação”. Trata-se de norma que subtrai do Poder Judiciário a possibilidade de concessão de tutela provisória, quer de urgência, quer de evidência (artigos 300 e seguintes do CPC). A prerrogativa judicial de concessão de medidas de urgência, tendentes a impedir o perecimento de direito, não nasce da lei, mas da Constituição Federal, que estabelece o direito de qualquer pessoa ir ao Judiciário não só para reparar lesões a direitos (já ocorridas), mas, também, para evitar que tais lesões ocorram (artigo 5º, XXXV). Assim, ao obstar que a pensão seja implantada antes do trânsito em julgado, a medida provisória incorreu em igual afronta à Constituição.

Tudo isso sem contar a proibição constitucional expressa de que medidas provisórias possam dispor sobre direito processual (artigo 62, parágrafo 1º, I, “b”), como indubitavelmente foi o caso, com a inserção de uma regra de processo (ou procedimento) no interior de uma lei que trata fundamentalmente de questões previdenciárias de direito material.

É também interessante destacar que o risco de pagamento da pensão em duplicidade, que tais normas querem evitar, pode ser causado por alguma impropriedade na defesa do INSS em juízo. Explica-se: da mesma forma que se admite que, na ação judicial, o autor formule pedidos cumulados, em caráter subsidiário (artigo 326, caput, do CPC), é também possível deduzir “defesas cumuladas”, em caráter também subsidiário, de tal modo que o juiz, caso não acolha a primeira, examine a segunda, a terceira, a quarta, e assim sucessivamente. Assim, poderá o INSS requerer: a) que não seja concedida a pensão ao autor; b) subsidiariamente, caso deferida a pensão, seja concedida a partir da mesma data em que realizado o desdobramento da pensão anterior; e c) caso não acolhidas as defesas anteriores, seja admitido o desconto proporcional da pensão anterior, de modo a impedir o pagamento em duplicidade[8]. Tais impugnações em caráter subsidiário também podem ser deduzidas em grau de recurso, de modo a esgotar as possibilidades de, em juízo, evitar o pagamento em duplicidade. Por melhores que tenham sido as intenções da medida provisória, certamente não será este o instrumento adequado para evitar que transitem em julgado decisões judiciais que eventualmente legitimem o pagamento em duplicidade.

Por tais razões, aguarda-se que o Congresso Nacional exclua ambas as regras por ocasião da conversão da Medida Provisória 871/2019 em lei.

[1] Nesse sentido, ADI 2.527 MC, Rel. Min. Ellen Gracie, DJU 23.11.2007, ADC 11 MC, Rel. Min. Cezar Peluso, DJU 29.6.2007, ADI 4.029, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 27.6.2012. É bastante emblemático o que decidido na ADI-MC nº 1.753, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJU 12.6.1998, que tratou de norma que alterava o prazo legal para as ações rescisórias.

[2] “Art. 77. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateada entre todos em parte iguais”.

[3] “Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado: I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; II - os pais; III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; § 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes”.

[4] “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

[5] “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

[6] Artigo 5º, LV: “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

[7] Veja-se que a norma do § 4º contém uma impropriedade técnica, ao se referir à improcedência “da ação”. Como se sabe, o juiz reconhece a procedência (ou improcedência) do pedido, que é acolhido ou rejeitado.

[8] O que poderá depender de reconvenção ou denunciação da lide, conforme o caso (artigos 343 e 125 do CPC).

 é juiz federal e professor da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

Revista Consultor Jurídico, 4 de fevereiro de 2019, 9h01

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