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Retrospectiva 2019

Direito Empresarial ganhou avanços com a Lei da Liberdade Econômica

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O ano de 2019 foi bastante movimentado na área do Direito Empresarial com a promulgação da Lei 13.874/2019, conversão da Medida Provisória 881/2019, a chamada Lei da Liberdade Econômica. Ela alterou o Código Civil e a Consolidação das Leis Trabalhistas e decisões do Superior Tribunal de Justiça a favor da preservação da sociedade no âmbito da Lei 11.101/2005 - Lei da Recuperação Judicial, extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresarial dando soberania para as assembleias.

 Em sede da Lei de Recuperação Judicial o TJ-SP publicou dois enunciados sobre o início de prazo na recuperação judicial. Tivemos, ainda, a Lei 13.792 que introduziu alterações no Código Civil no que se refere a exclusão de sócios e quórum de deliberações em sociedade limitada.

 A Lei da Liberdade Econômica, pelo lado do Direito Empresarial, trouxe segurança jurídica quando menciona, no artigo 7º, a inclusão do artigo 49-A. De acordo com o dispositivo, “a pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores”. No parágrafo único menciona que “a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é um instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido pela lei com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos”.

A lei inseriu, ainda, o §7º no artigo 980-A. Diz o dispositivo: “Somente o patrimônio social da empresa responderá pelas dívidas da empresa individual de responsabilidade limitada, hipótese em que não se confundirá, em qualquer situação, com o patrimônio do titular que a constitui, ressalvados os casos de fraude”.

A Lei da Liberdade Econômica inseriu no §1º, do artigo 50, do Código Civil, o conceito de desvio de finalidade como sendo “a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza”.

Inseriu, também, no § 2º do mesmo artigo 50, o conceito de confusão patrimonial:

entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por:

 I- cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa; 

II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e 

III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.”

 Espera-se segurança jurídica, pois diversas vezes a Justiça do Trabalho responsabiliza o patrimônio do titular/sócio pelo não pagamento das verbas trabalhistas com o argumento de que “se o titular/sócio é o dono da empresa, esse também deve ser responsabilizado com os seus bens pessoais”.

 Tal argumento não tem base legal, afronta a legislação trazendo insegurança jurídica e fazendo com que parte da chamada Lei da Liberdade Econômica seja letra morta na Justiça especializada do trabalho.

 A Lei da Liberdade Econômica ainda criou um novo tipo societário no artigo 1.052, §1º, a chamada sociedade limitada de um sócio.

 A diferença que existe entre a sociedade limitada unipessoal com a empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI), é que para essa o art.  980–A, do Código Civil, exige o capital mínimo devidamente integralizado de 100 vezes o salário-mínimo vigente no País e o seu titular somente pode participar de uma única empresa dessa modalidade.

 Com as decisões do STJ, essas vieram no mesmo sentido do espiro da Lei de Recuperação Judicial, preservação da empresa, manutenção de empregos, arrecadação dos tributos e o principal, a soberania da Assembleia de credores na aprovação dos planos de recuperação judicial apresentados e levados a votação. E ainda: de que a intervenção do Poder Judiciário se limita a verificar a ocorrência de alguma ilegalidade no ato deliberativo.

No Recurso Especial, registrado sob o 1.634.844- SP, de relatoria do ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, fora decidido que é possível a criação de subclasses de credores dentro de uma mesma classe no plano de recuperação judicial, pois não há vedação expressa na lei de regência, desde que estabelecido um critério objetivo justificado no plano de recuperação judicial.

Ou seja, é possível conceder o privilégio aos credores que continuam a fornecer mercadorias à recuperanda, denominados de fornecedores essenciais.

Com base nessa decisão, o credor que mantém a prestação do serviço, a venda de matéria-prima para a sociedade recuperanda, poderá ter privilégios contra credor que “abandona” a sociedade no seu projeto de recuperação.

Nesse espírito de ajudar a sociedade recuperanda, em alguns projetos de alteração da Lei 11.101/2005, existe a previsão de que quem continuar a fornecer matéria prima, prestação de serviço durante o processo de recuperação judicial, em caso de falência, terá privilégio no recebimento do seu crédito.

No que se refere aos Enunciados publicados pelo TJ-SP, aprovados pelo Grupo de Câmaras Reservadas de Direito Empresarial, não limitados a esses, mas talvez os de maiores impactos, temos o que define o início do prazo para pagamento dos credores trabalhistas e de acidente de trabalho, o início do prazo de supervisão judicial e o prazo de retomada dos bens pelo credor titular de propriedade fiduciária mesmo que esses sejam essenciais à atividade empresarial.

Diz o Enunciado I: O prazo de um ano para o pagamento de credores trabalhistas e de acidentes de trabalho, de que trata o artigo 54, caput, da Lei 11.101/05, conta-se da homologação do plano de recuperação judicial ou do término do prazo de suspensão de que trata o artigo 6º, parágrafo 4º, da Lei 11.101/05, independentemente de prorrogação, o que ocorrer primeiro

Diz o Enunciado II: O prazo de dois anos de supervisão judicial, previsto no artigo 61, caput, da Lei 11.101/05, tem início após o transcurso do prazo de carência fixado

Diz Enunciado III: Escoado o prazo de suspensão de que trata o § 4º, do art. 6º da Lei nº 11.101/05 (stay period), as medidas de expropriação pelo credor titular de propriedade fiduciária de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor, poderão ser retomadas, ainda que os bens a serem excutidos sejam essenciais à atividade empresarial.

A Lei 13.792 alterou dispositivos do Código Civil, Lei 10.406/2002, para modificar o quórum de deliberação no âmbito das sociedades limitadas.

Alterou o §, do art. 1063, o qual passou a determinar que o quórum para destituição de sócio nomeado administrador no contrato somente opera pela aprovação de titulares correspondentes a mais da metade do capital social, salvo disposição contratual diversa. Antes da alteração, era de dois terços o quórum para destituir do cargo de administrador o sócio nomeado para a função.

Ainda, inseriu parágrafo único no art. 1085 do C.C., expressando que tendo a sociedade limitada apenas dois sócios, a exclusão de um sócio somente poderá ser determinada em reunião ou assembleia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa.

Está em trâmite perante o Senado Federal projeto para reforma do Código Comercial. O senador Angelo Coronel (PSD-BA) é o presidente da comissão temporária de estudos.

Atualmente, o Direito Empresarial brasileiro é disciplinado em sua maior parte pelo Código Civil, o qual trata também de questões privadas envolvendo pessoas físicas. Existem outros diplomas que regulam as empresas, como a Lei 6.404/76 - que regula as sociedades anônimas, a Falência com a Lei 11.101/05, títulos de crédito com a Lei 6.840/80) que até o momento não serão revogadas pela proposta.

Antes de 2003, quando entrou em vigência o novo e atual Código Civil, as relações empresariais eram reguladas pelo Código Comercial de 1850 — o qual fora revogado em boa parte pela vigência do Código Civil, permanecendo em vigência artigos sobre o Direito Marítimo.

Muitos especialistas do Direito Empresarial divergem sobre a necessidade de um Novo Código Comercial, muito embora haja consenso sobre a necessidade de modernizar as normas vigentes.

Parte dos especialistas considera que ter um novo Código Comercial trará segurança jurídica e fará com que isso traga novos investimentos e iniciativas. Por outro lado, outros acreditam que ocorrerá um custo demasiadamente alto com a transição e que seria mais razoável criar leis independentes e melhorar as já existentes em setores específicos.

As relações comerciais precisam de um Poder Legislativo que vote leis que gerem segurança jurídica aos empresários limitando os riscos. E mais: um Poder Judiciário que respeite, dentro das regras vigentes, a limitação da responsabilidade dos sócios da sociedade empresarial.

 é sócio do escritório Mingrone e Brandariz Advogados e professor de Direito Empresarial no curso de pós-graduação da Escola Paulista de Direito.

Revista Consultor Jurídico, 22 de dezembro de 2019, 7h00

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