Equiparar dívida de ICMS declarado a crime é um erro, dizem advogados

O Supremo Tribunal Federal formou maioria nesta quinta-feira (12/12) a favor da tese de que é crime deixar de pagar o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços já declarado. 

Rosinei Coutinho/SCO/STF

O julgamento foi suspenso após pedido de vista do presidente da corte, ministro Dias Toffoli. Até o momento, há seis votos a três para considerar crime a falta de pagamento do ICMS.

Especialistas ouvidos pela ConJur discordaram da decisão, e argumentaram que a mera inadimplência não deve ser confundida com sonegação.

Para o tributarista Breno Dias de Paula, a interpretação "é um retrocesso sem precedentes". "A mera inadimplência não pode ser confundida com sonegação. A Constituição Federal veda a prisão por dívidas. Ademais não se pode misturar corrupção com sonegação como concluiu a maioria."

Para Rogério Taffarello, sócio do escritório Mattos Filho, “com base no entendimento da maioria do STF, uma das diversas consequências é a possibilidade de o empresário ser forçado a pagar um tributo que talvez não seja devido ou que esteja sendo cobrado num valor superior ao correto, por receio de sofrer consequências penais em virtude do fato de o auditor ter uma interpretação distinta”. 

Ele também ressalta que “haverá uma criminalização de situações, por exemplo, que têm tese tributária ainda em discussão em processos administrativos tributários e no Judiciário”. 

De acordo com Willer Tomaz, sócio do Willer Tomaz Advogados Associados, o tributo regularmente escriturado e declarado pelo contribuinte jamais deveria servir para uma imputação penal de apropriação indébita tributária. 

“Se o sujeito passivo da obrigação declara o valor da dívida ao Fisco, então não haverá sequer uma presunção de tentativa de ocultação e apropriação do crédito correspondente. Veja que o crime em comento pressupõe torpeza, fraude, omissão intencional, o que se afasta quando o contribuinte declara corretamente o montante devido”, afirma. 

Para ele, o julgamento foi um dos mais importantes de 2019, uma vez que o ICMS é o imposto que mais abastece os cofres estaduais. 

“Ocorre que o Supremo não é um gerador de receitas para os Estados e nem deve se prestar a reforçar os meios atuais de arrecadação tributária. Decerto que, considerando como crime o não recolhimento de ICMS declarado, estará o tribunal apenas fazendo as vezes de um mero instrumento de cobrança de tributos”, diz. 

Para David Metzker, sócio do Metzker Advocacia, o fato da pessoa estar em débito com o estado, sem fraudar, não pode ensejar a aplicação do direito penal. “Ademais, o nosso ordenamento jurídico não admite prisão por dívida, devendo o Estado lançar mão de formas que tem para cobrar, como execução fiscal e outros meios”, afirma. 

Ainda de acordo com ele, “importa registrar que em razão do princípio de fragmentariedade e subsidiariedade, princípios corolários da intervenção mínima, não é autorizado que o direito penal intervenha se há outro ramo do direito que trará resultados igualmente efetivos”. 

Para Bruno Teixeira, do Tozzini Freire Advogados, “a criminalização de dívida tributária é equivalente à prisão civil, o que há muito foi abolida do ordenamento jurídico brasileiro, com exceção da prisão por falta de pagamento de pensão alimentícia”. 

Ainda de acordo com ele “preocupa, sob o ponto de vista da segurança jurídica dos contribuintes, os critérios sugeridos pelo relator para configuração do dolo, a resultar na prisão do devedor”. 

Para a tributarista Catarina Borzino, sócia da Corrêa de Veiga Advogados, considerar crime o não pagamento de tributo declarado e devido pelo sujeito passivo da obrigação tributária é inovar o texto previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/90. 

“O artigo em questão se presta a criminalizar os casos em que o sujeito passivo de fato não é o mesmo que o sujeito passivo de direito. No caso objeto de julgamento pelo STF, o sujeito passivo de direito coincide com o passivo de fato, na medida em que se trata de declaração e pagamento de ICMS próprio”, afirma. 

Ainda segundo ela, “utilizar a teoria da repercussão econômica do imposto indireto, segundo a qual o consumidor final arca com o encargo financeiro do tributo, é desvirtuar a discussão jurídica para focar nas possíveis repercussões econômicas do tributo”. “A comunidade jurídica já começou a repudiar a invasão de argumentos meramente econômicos nas discussões que devem se ater às análises jurídico-tributárias.”

Para João Paulo Boaventura, advogado criminalista sócio do Boaventura Turbay Advogados, o ICMS, como bem sedimentado na doutrina e jurisprudência, é imposto próprio, devido pelo empresário e reconhecido em seu nome, não havendo que se cogitar de desconto ou cobrança enquanto substituto tributário. 

“No caso do débito do ICMS declarado, não há sonegação e sim inadimplemento fiscal pura e simples. Em casos tais, trazer o direito penal à mesa — como fez o Supremo Tribunal Federal por sua maioria — só serve como instrumento de coação para o pagamento ou, pior, prisão por dívida”. 

O criminalista também defende que “ao contrário do afirmado pelo Relator e ratificado pela maioria, o empresário não cobra do consumidor final o valor do ICMS embutido no preço do produto, mas apenas lhe transfere o ônus, assim como também é repassado todos os dispêndios do custo operacional do bem ou serviço, a exemplo da folha de salários, insumos, matéria-prima etc”. 

Tatiana Del Giudice Cappa Chiaradia, sócia do Candido Martins Advogados, disse que a decisão do STF representa uma triste notícia e que o entendimento está em desacordo com conceitos do direito tributário e penal. 

“O Brasil vive uma crise institucional tão séria, em que a pretensão de punir a corrupção está tomando caminhos desmedidos sem observar os princípios e garantias fundamentais. Mas devemos respeitar a decisão da Corte Suprema e esperar para que melhores interpretações se sobreponham a essa”, afirma.

Para Heloisa Estellita, professora da Fundação Getulio Vargas e advogada do Direito Penal Econômico, o Supremo "cometeu uma distopia jurídica". "Custo crer que o STF um erro como esse. Tempos sombrios. Não só para o ICMS, quaisquer tributos repassados (repercussão econômica) no custo de mercadorias e serviços, declarados regularmente ao Fisco e não pagos são passíveis, agora, da pena do artigo 2º, II, da Lei 8.137/90. Fizeram, sem perceber (quero crer), o oposto do que apregoavam: legitimaram um sistema tributário injusto, uma fiscalização tributária desaparelhada, um Poder Judiciário moroso", publicou nas redes sociais.