Lei de Liberdade Econômica e abuso regulatório: a falsa dicotomia Estado x mercado

Publicada no dia 20 de setembro de 2019, a Lei 13.874 institui a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, com o objetivo de estabelecer normas de proteção à livre iniciativa e ao livre exercício da atividade econômica, com a mínima intervenção do Estado, bem como dispor sobre a atuação deste como agente normativo e regulador. Impulsionada pela ânsia de promoção do desenvolvimento econômico, da desburocratização das relações comerciais e da redução dos custos de transação, a lei pauta-se no critério da eficiência produtiva, a partir da pretensão de ascensão de um Estado absenteísta.

Retomando algumas características do Estado Liberal, guiado pelo chamado laissez faire, e visando ao cumprimento do critério da eficiência, cria-se, no texto normativo, a figura do abuso de poder regulatório ─ o qual impõe à administração, no artigo 4º, a obrigação, entre outras, de se evitar aumentar o custo de transação sem demonstração de benefícios.[1]

A partir da pretensa valorização da livre iniciativa, da desburocratização e da redução desses custos, a lei visa a dar eficácia à liberdade econômica. Entretanto, embora se reconheça que tais objetivos sejam fundamentais e urgentes, para se conferir plena aplicabilidade ao livre exercício da atividade econômica, há necessidade de intervenção do Estado para assegurar o acesso aos mercados, o que “somente pode ocorrer com a redução da desigualdade, com a efetiva existência de oportunidades minimamente equitativas para o empreendedorismo e com a preservação das condições concorrenciais” (FRAZÃO, 2019).

A imposição de desburocratização a partir de intervenção quase nula do Estado ─ cuja intenção pode ser percebida da exposição de motivos que lastreia a medida provisória que deu origem à referida lei[2] ─ rememora a ideia de liberdade de iniciativa como meio de maximização de utilidade pessoal do Estado Liberal, partindo da crença do equilíbrio de um mercado autorregulado guiado pela mão invisível de Adam Smith, suficiente para propiciar o pleno desenvolvimento da atividade econômica.

Nesse ponto, então, contrapõe-se o excerto extraído da obra de Alain Supiot, que apresenta importante lição a partir da qual, para poderem funcionar convenientemente, os mercados devem se inscrever em um mundo institucional no qual as relações entre os agentes econômicos são postas sob a égide de uma terceira instância, garantidora da equidade das transações. Para o autor, a doutrina ultraliberal provoca o desmantelamento das bases institucionais dos mercados, pois, “buscando realizar a fantasia utópica de um mercado sem limites, ela procura criar um mundo homogêneo, onde as relações entre os seres humanos e até mesmo a leis possam ser tratadas como produtos”.

De fato, a ideia de uma economia desenvolvida sem qualquer participação do Estado é utópica. Apesar da cegueira causada pela utilização do laissez faire como dogma no liberalismo econômico, no Estado Liberal a intervenção estatal na economia foi maior do que se supõe (FRAZÃO, 2006). Isso porque a própria instituição de um modelo de mercado já exige uma estrutura legal coercitiva mínima, a fim de assegurar a propriedade, a vida e o cumprimento dos contratos (MACPHERSON, 1970) ─ os chamados custos de transação.

A imposição de que a administração evite o aumento dos custos de transação sem efetiva demonstração do benefício, inserida no artigo 4º da lei, relembra teorias neoliberais, na medida em que propõe uma inversão da presunção de legitimidade que decorre dos atos estatais, de forma que caberia ao Estado fazer prova de quando, como e por que deveria realizar a determinada ação interventiva (FRAZÃO, 2006).

Não se desconsidera aqui a importância da readequação do papel do Estado sobre o mercado, a fim de conter abusos daquele sobre este. Contudo, a utilização de critério baseado prioritariamente na eficiência e na utilidade para estipulação de política econômica, tratando as políticas públicas como qualquer custo de transação, oferece limitações à consecução do Estado Democrático de Direito. Isso porque, partindo da referida perspectiva, verifica-se que “os seres humanos desapareceram da lista de objetivos atribuídos à economia e ao comércio, e, com eles, toda referência à sua liberdade, dignidade, segurança econômica e vida espiritual”, como aponta Supiot (2010)[3].

Além de estarem presentes nos custos de transação de Coase[4], essas limitações existem principalmente porque a economia não responde se uma questão é boa ou má, justa ou injusta, limitando-se a questões de eficiência no sentido estrito (POSNER, 1998). A economia, per si, não se pauta na ideia de justiça social e tampouco a promove. No mercado, acontece o oposto do pretendido pela mão invisível smithiana, pois, mesmo quando as pessoas agem corretamente, o resultado destas ações pode não levar à justiça (RAWLS, 2000).

Nesse ínterim, conforme extraído da experiência do Estado liberal, as liberdades, para serem efetivas, não podem ser meramente formais, pois de nada adianta desburocratizar e reduzir custos de transação sem assegurar condições materiais mínimas que possibilitem o exercício desses direitos para todos (FRAZÃO, 2019). Não se argumenta que todas as intervenções estatais na economia sejam eficazes, mas demonstra-se que essas são idôneas para corrigir as falhas do mercado e assegurar a justiça social (FRAZÃO, 2017).

À luz do excerto doutrinário de Supiot[5], verifica-se que as alterações proporcionadas pela lei, aproximando-se, em parte, da premissa ingênua de que a economia é autorregulável pelas leis naturais do mercado, pode gerar a sensação não apenas de desburocratização das instituições, mas sim de desregulação, porquanto afasta a primazia de algumas garantias constitucionais inerentes ao Estado Democrático de Direito[6].

Nessa vertente, não pode o texto normativo da lei transmitir a ideia de que a liberdade econômica pode se sobrepor a outros princípios constitucionais. Pelo contrário, os princípios encartados no artigo 170 da Constituição, nos quais se inclui a livre iniciativa, devem ser compreendidos em função do objetivo último de realização da justiça social (COMPARATO, 1991).

Outrossim, a Constituição, mesmo assegurando a livre iniciativa, também não deixou de atribuir ao Estado brasileiro a função de conter os abusos do poder econômico (artigo 173, parágrafo 4º). Contudo, com a publicação da referida lei, os critérios para a intervenção estatal para contenção desses abusos podem se tornar frágeis. Por exemplo, o “abuso de poder regulatório” foi estipulado de forma ampla no normativo, hábil a tolher qualquer atividade estatal (COUTINHO, 2019). O Direito Antitruste, nessa perspectiva, corre o risco de se aproximar cada vez mais da teoria de Bork, a partir da qual se desenvolveu a Escola de Chicago, pautada na defesa da eficiência[7] ─ deixando as autoridades de mãos atadas contra o aumento da concentração do poder econômico a ser gerada pela desregulação excessiva pretendida pela lei, que, no Brasil, pode ser ainda mais nefasta (SALOMÃO FILHO, 2002).[8]

De uma leitura preliminar da lei, percebe-se que esta retoma a dicotomia entre público e privado, já superada com a constitucionalização do Direito Privado no último século. Todavia, diferentemente dos preceitos liberais, acredita-se que, para que a valorização da liberdade econômica seja inclusiva e eficiente, é imprescindível a aproximação entre público e privado, no contexto de um Estado Democrático de Direito que exige incentivo à participação popular e à organização de questões sociais, para que haja a intervenção no mercado a partir de políticas públicas que procurem, no mínimo, reduzir a desigualdade entre os agentes.

As políticas públicas são meio jurídico para a consecução de uma finalidade social (BUCCI, 2006)[9] e “compreendem um conjunto de procedimentos destinados à resolução prática dos conflitos” (RUA, 2001). Estes conflitos “se referenciam na luta política e na disputa de interesses e ganham formato institucional à medida que as demandas são canalizadas para o espaço público” (FARRANHA, 2011).[10]

A intervenção do Estado na economia, de uma forma adequada e limitada, torna-se desejável, pois as políticas estatais não podem ser consideradas apenas custos de transação a serem, a todo custo, reduzidos. Essas concretizam a eficiência do mercado e os direitos fundamentais, pois o pressuposto do Estado Regulador “é a compreensão da intervenção estatal como garantia de preservação das prestações materiais essenciais à fruição dos direitos fundamentais, sejam elas prestações de serviços públicos ou privados” (ARANHA, 2005).

[1] A Teoria dos Custos de Transação, na visão neoinstitucional, analisa-os à luz dos aspectos organizacionais e de coordenação de recursos. Os custos de transação são despesas que os agentes enfrentam quando se relacionam no mercado, como aqueles com negociação, elaboração e garantia de cumprimento de contratos, além dos associados às rupturas e falhas do próprio contrato (COASE, 1993). Para essa teoria, a busca da eficiência deve seguir a lógica da redução dos custos de transação, que, em última instância, referem-se aos custos de manter em funcionamento o sistema econômico (WILLIAMSON; OUCHI, 1981).

[2]Na exposição de motivos da MP, que originou a Lei 13.874/2019, expõe-se que “tirar o governo do caminho, nesse caso, é a melhor política desenvolvimentista”.

[3] Tradução livre.

[4] Conforme aponta FRAZÃO (2017), “tais limitações estão presente, por exemplo, em outro importante critério econômico, o dos custos de transação de Coase, por meio dos quais se tem um parâmetro para avaliar o impacto global das modificações das relações de mercado. Entretanto, a metodologia normalmente indica se houve aumento ou redução dos custos de transação, sem indicar solução para o mérito da escolha quando não houver variação significativa entre os custos das alternativas envolvidas. Mesmo quando existem diferenças consideráveis entre as alternativas, a grande questão é saber se uma decisão do mercado pode ser baseada tão somente na redução de custos de transação, sem levar em consideração os direitos e os princípios envolvidos. Por outro lado, como aponta Thaler, a teoria dos custos de transação se baseia fortemente no homo oeconomicus, motivo pelo qual também apresenta uma série de deficiências para explicar comportamentos de pessoas que agem movidas por outros propósitos, como a justiça, mesmo que a seu próprio custo.”

[5] Para Alan SUPIOT, “contrariamente à natureza ingênua dos adoradores do mercado, o desmantelamento dos direitos nacionais não permite em nada o advento da <<ordem espontânea do mercado>>, mas direciona ao contrário, a destruição das bases institucionais dos mercados. Não existe, de fato, uma economia do mercado, mas, sim, uma diversidade de dispositivos jurídicos instituindo diferentes tipos de mercado: diferentes de acordo com a natureza dos produtos e serviços cambiados, mas, também, conforme as histórias e culturas jurídicas”.

[6] Para FRAZÃO (2019), “a maior prova do risco da exacerbação dos livres mercados é que o que tem ocorrido com o meio ambiente e a proteção ao trabalho. A lógica econômica prevalecente tende a ver tais preocupações como meros custos inconvenientes ao crescimento econômico, de forma que simplesmente devem ser reduzidos ou eliminados. Tornou-se aceitável sustentar que é melhor ter mais empregos com menos direitos, assim como que a proteção ambiental pode ser afrouxada para não comprometer o crescimento”.

[7] Para a escola, eventual conduta que possibilitasse um aumento de eficiência não seria ilícita. A eficiência apresentava dois aspectos: (i) a produtiva, que decorre da razão entre os custos e a produção, de forma que, quanto menor o custo de produção da empresa, maior a eficiência; e (ii) a alocativa, que diz respeito à alocação de recursos na sociedade e a maximização do bem-estar do consumidor, com base nos modelos econômicos como o de Pareto e o de Kaldor-Hicks (FRAZÃO, 2006).

[8] Aponta SALOMÃO FILHO (2002) que “conforme estudo da Comissão Econômica para a América Latina, a elevada concentração de poder econômico nos países subdesenvolvidos gera restrições à circulação de capital, que acaba se fechando em determinados setores econômicos, sem expandir pelo restante da economia, sem gerar a multipliscidade do consumo e sem permitir o crescimento econômico.

[9] Comumente, definem-se três grandes fases de políticas públicas: formação de agenda e formulação; implementação; e monitoramento e avaliação (VANMETER e VANHORN, 1975).

[10] FARRANHA expõe que SOUZA (2006) assinala sete diferentes modelos de interpretação da forma como se constrói política pública, sendo o mais relevante o denominado “novo gerencialismo”, tendo em vista que a lógica distributiva ou redistributiva das políticas públicas vem sendo substituída pela lógica da eficiência, com significativos cortes nos orçamentos. (Souza, 2006, p. 34).