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Descontrole de pessoal passa também por permanência de celetista aposentado

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O controle das despesas com pessoal ativo e inativo tem sido –direta ou indiretamente– um dos temas mais debatidos ao longo deste ano, seja no âmbito da proposta de reforma previdenciária (PEC 06/2019), seja por força do agravamento[1] das contas públicas em todos os níveis da federação.

Vale lembrar, nesse sentido, que o Supremo Tribunal Federal havia retomado –na semana passada– o julgamento sobre diversos dispositivos da Lei de Responsabilidade Fiscal, entre eles, a hipótese prevista no art. 23, §§ 1º e 2º de redução proporcional de salários e carga horária dos servidores públicos estáveis, para fins de recondução da despesa de pessoal aos seus respectivos limites.

A despeito de o julgamento haver sido suspenso[2] e como a maioria dos ministros do STF formou entendimento no sentido de que é inconstitucional o ajuste previsto pela LRF, o governo federal e o presidente da Câmara dos Deputados já avaliam declaradamente[3] tratar a hipótese em sede de proposta de emenda à Constituição.

Diante da incapacidade de controle da produtividade mínima dos servidores (como debatemos aqui) e até mesmo da desobediência deliberada aos limites formais dados pela LRF com a conivência de muitos Tribunais de Contas (algo que evidenciamos), o horizonte de resolução estrutural do descontrole do gasto de pessoal parece distante.

Obviamente, se houvesse solução fácil e rápida para um problema antigo e complexo como esse, certamente ela já teria sido aviada. Atualmente, de novo, apenas há a existência de muitas frentes de reflexão mobilizadas em busca de prognósticos mais sofisticados e minimamente resolutivos para o esforço de aprimoramento da gestão de pessoal na Administração Pública brasileira.

No intuito de nos somarmos a esse esforço, ainda que de forma tópica e muito residual, aqui pretendemos lançar luzes sobre um problema pouco debatido, mas suficientemente volumoso e temerário para as contas públicas e, sobretudo, para a conformidade constitucional da gestão dos empregados públicos que atuam na Administração Direta, Autárquica e Fundacional em pequenos Municípios.

Referimo-nos especificamente à questionável alegação de um suposto direito de permanecer em atividade no emprego público, após a aposentadoria junto ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS), que tem sido cada vez mais demandada em juízo por servidores celetistas vinculados aos entes políticos e/ou suas autarquias e fundações.

Ora, em pequenos Municípios que adotaram o regime celetista para fins de simplificação da gestão do regime próprio de previdência, na medida em que a sujeição ao RGPS seria automática, a pretensão dos servidores celetistas aposentados de se manterem em atividade no emprego público afronta não só o art. 37 da Constituição, como também constrange o equilíbrio intertemporal nas contas públicas.

Para explicar a celeuma em torno da manutenção do contrato de emprego público com a pessoa jurídica de direito público ou com as fundações estatais, após a aposentadoria do empregado, é primordial fazermos uma retomada histórica dos julgamentos que envolvem o tema.

O berço da controvérsia reside no art. 453, §1º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), declarado inconstitucional pelo STF na ADI 1.770-4. O referido parágrafo tinha o seguinte texto: “Na aposentadoria espontânea de empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista é permitida sua readmissão desde que atendidos aos requisitos constantes do art. 37, inciso XVI, da Constituição, e condicionada à prestação de concurso público.

Ao declará-lo inconstitucional, o STF o fez considerando dois argumentos: (1) que o dispositivo permitia, como regra, a acumulação de proventos e vencimentos, vedada pela jurisprudência da Suprema Corte brasileira e também (2) que a norma se fundava na ideia de que a aposentadoria espontânea rompe o vínculo empregatício[4]. Especificamente em relação a esse segundo argumento, vale explicar que ele se consubstanciou no entendimento extraído da ADI 1.721-3, que declarou a inconstitucionalidade do art. 453, § 2º, CLT.

Nesse ponto, é bom esclarecer que o citado parágrafo tinha a seguinte redação: “o ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, ou trinta, se mulher, importa em extinção do vínculo empregatício”.

Ao analisar esse § 2º do art. 453 da CLT, o Ministro relator Carlos Ayres Britto deixou expresso que “o ordenamento constitucional não autoriza o legislador ordinário a criar modalidade de rompimento automático do vínculo de emprego, em desfavor do trabalhador, na situação em que este apenas exercita o seu direito de aposentadoria espontânea, sem cometer deslize algum”. E, com base nesse raciocínio, concluiu que “a mera concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador não tem por efeito extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego” (ADI 1.721, rel. min. Ayres Britto, j. 11-10-2006, P, DJ de 29-6-2007)[5].

Todavia, alertamos, de plano, que o caso examinado na ADI 1.721-3 se referiu tão somente ao trabalhador da iniciativa privada, sem alcançar o empregado público das pessoas jurídicas de direito público ou fundações estatais de natureza autárquica. Tal constatação é passível de ser verificada, com clareza, à luz da própria fundamentação decisória adotada pelo Ministro Ayres Britto.

Aliás, seria francamente inconstitucional estender seus efeitos para os empregados públicos que atuam na Administração Direta, Autárquica e Fundacional, porque esses se sujeitam fortemente ao comando do art. 37 da Constituição, que resguarda – em favor da sociedade – o dever de realização do concurso público e limites objetivos de provimento e vacância da função pública desempenhada.

A própria Justiça do Trabalho, em diversas turmas do TST, conforme é possível visualizar nas ementas abaixo, fixou o alcance universal da aposentadoria compulsória para todos os servidores públicos (incluídos os celetistas), em leitura ampliada do art. 40, §1º, II da Constituição:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA. A decisão do Regional está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, de que o empregado público celetista se submete à aposentadoria compulsória prevista no art. 40, § 1º, II, da CF. Nesse contexto, o empregado público, ao completar 70 anos de idade, autoriza o empregador a dispensá-lo, sem que se configure a hipótese de dispensa injusta, muito menos tratamento discriminatório. Além disso, por se tratar de regular extinção do contrato de trabalho autorizada por lei, resta também indevida a reintegração ou mesmo o pagamento de aviso prévio, multa de 40% do FGTS e multas dos arts. 467 e 477 da CLT. Precedentes. Óbice da Súmula nº 333 do TST e do artigo 896, § 7º, da CLT.
Agravo de instrumento conhecido e não provido (AIRR-11262-22.2017.5.18.0002, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 15/03/2019). (grifamos)
AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. EMPREGADO PÚBLICO. Esta Corte firmou o entendimento no sentido de que aaposentadoria compulsória de que trata o art. 40, § 1º, II, da CF é também aplicável empregado público . Pacificado o entendimento acerca da matéria, no âmbito desta Corte, resta superado o confronto jurisprudencial e afastada, ainda, as violações indicadas, a teor da orientação expressa na Súmula nº 333 do TST. Agravo a que se nega provimento (Ag-AIRR-11521-58.2015.5.18.0011, 5ª Turma, Relator Ministro Emmanoel Pereira, DEJT 23/11/2018). (grifamos).

Em raciocínio extremado, caso houvesse o suposto direito de permanecer na atividade laboral, após a aposentadoria, para os empregados públicos, eles estariam no gozo de uma espécie tergiversadora e abusiva de vínculo vitalício, ampliando a repercussão da estabilidade do art. 41 da Constituição de 1988 para depois da aposentadoria.

Aliás, é sintomática a adoção tão somente das regras do regime estatutário que beneficiam aos empregados públicos, mas – naquilo que a Constituição e as leis impõem limites e restrições aos servidores estatutários – a Justiça do Trabalho caminha em sentido contraditoriamente inverso para seletivamente negar sua vigência em relação aos servidores celetistas.

Ora, se a Justiça do Trabalho usualmente invoca a estabilidade do citado art. 41 da CF (que literalmente se refere apenas aos cargos públicos) para os empregados públicos, também é imperativa a sujeição aos limites temporais de vigência do vínculo laboral, já que a passagem para a inatividade do servidor público pressupõe teleologicamente vacância da função (seja ela cargo ou emprego público).

O servidor celetista das pessoas jurídicas de direito público e das fundações autárquicas não pode se furtar ao concurso público após a sua aposentadoria, porque sua permanência no emprego público afronta o direito de todos os demais cidadãos de pretenderem impessoal acesso àquela função pública, além de onerar – desproporcional e desarrazoadamente – o erário.

É preciso, com ênfase, resgatarmos a premissa de que o caráter híbrido do regime jurídico dos servidores celetistas da Administração Direta, Autárquica e Fundacional reclama interpretação sistemática e íntegra da Constituição, sob pena de prevalência casuística e, por vezes, até mesmo patrimonialista do interesse privado do empregado público em face do erário.

O problema foi que o STF, ao fazer menção à ADI 1.721-3, no momento do julgamento da inconstitucionalidade do art. 453, §1º, CLT (ADI 1.770-4), deu ensejo a diversos equívocos de interpretação por parte da Justiça do Trabalho, que desaguaram na narrativa míope de que aposentadoria espontânea não romperia o vínculo empregatício mantido entre Estado e empregado público, ainda que se tratasse de pessoa jurídica de direito público (entes políticos e autarquias) ou fundação estatal de natureza autárquica. Ao nosso sentir, tal posição enviesada viola frontalmente o art. 37, II da CF/88.

Além disso, mesmo que fosse possível sustentar essa corrente interpretativa, da alusão feita pelo STF à ADI 1.721-3, no momento da análise da ADI 1.770-4, que o contrato de trabalho de empregado público não se extingue com a aposentadoria, isso não autorizaria sua extensão ao empregado público da Administração Direta, Autárquica e Fundacional, pois o citado art. 453, §1º, CLT, estrita e expressamente se referia apenas aos empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista (pessoas jurídicas de direito privado com finalidade lucrativa).

Dando continuidade à sequência cronológica de fatos e teses em impasse hermenêutico, ressaltamos que, considerando as decisões do STF, o colendo Tribunal Superior do Trabalho (TST) resolveu cancelar a OJ-SDI1-177, que tratava dos efeitos da aposentadoria espontânea, dispondo que “a aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário. Assim sendo, indevida a multa de 40% do FGTS em relação ao período anterior à aposentadoria[6].

Com base nesse cancelamento, a jurisprudência abraçou o posicionamento de que “a aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral” (OJ-SDI1-361, TST).[7]

Contudo, estender a previsão contida na OJ 361 da SD1 do TST aos empregados públicos da Administração Direta, Autárquica e Fundacional não só viola diversas normas da Constituição, como também traz consigo severo risco de dano ao erário, haja vista a repercussão do ônus de recolhimento de encargos patronais e a própria sanção pecuniária a inibir a dispensa imotivada do empregado público já aposentado.

A vacância do cargo público com a aposentadoria é decorrência lógica do ingresso na inatividade e está disposta no art. 33, VII da Lei 8.112/1990 para os servidores estatutários da União. Repercutir uma visão tipicamente privada para os servidores celetistas da Administração Direta, Autárquica e Fundacional é estender a duração do vínculo jurídico para além da sua razoável concepção e finalidade constitucional.

Em tempos de necessária contenção da despesa de pessoal em todos os níveis da federação e diante da premente necessidade de ampliar a produtividade dos servidores públicos, é absolutamente desarrazoada a manutenção do vínculo empregatício com servidores celetistas aposentados, os quais invocam uma leitura reducionista do ordenamento jurídico em detrimento do erário.

A passagem para a inatividade pressupõe uma tendência natural de menor capacidade laborativa em termos proporcionais, seja porque o servidor conta com idade avançada, seja porque a aposentadoria denota desejo de redução dos encargos profissionais por parte do empregado. Nesse contexto, soa, no mínimo, contraditória (e um tanto patrimonialista) a escolha pela continuidade do vínculo, apenas para majorar a renda do empregado público aposentado, diante da negligenciada necessidade de aprovação em concurso público para cada novo liame funcional estável com o Estado.

Ninguém pode querer apenas os bônus da relação com o Estado, sem se sujeitar aos ônus do regime jurídico que impõe à Administração Pública, em primeira dimensão, obediência aos princípios da impessoalidade, finalidade, eficiência e preservação do erário, entre outros. Cabe, pois, desnudar com clareza que a continuidade dos vínculos empregatícios de servidores celetistas aposentados da Administração Direta, Autárquica e Fundacional não atende aos ditames constitucionais e tende, no limite, a fomentar a apropriação privada do interesse público e o agravamento das contas públicas.


 é procuradora do Ministério Público de Contas do Estado de São Paulo, pós-doutora em Administração pela Escola Brasileira de Administração Pública e de Empresas da Fundação Getulio Vargas (FGV/RJ) e doutora em Direito Administrativo pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG).

 é advogada, professora e mestre em Direito do Trabalho. Doutoranda em Direito pelo Departamento de Direto do Trabalho e da Seguridade Social da Faculdade de Direito da USP. O artigo foi realizado com apoio do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPq).

Revista Consultor Jurídico, 27 de agosto de 2019, 8h00

Comentários de leitores

2 comentários

Discordo

anareginamm (Advogado Autônomo - Previdenciária)

Com o devido respeito que as autoras merecem, vejo o texto beirando ao preconceito: seja pela discriminação da idade ou da qualidade de serviço diretamente associada à idade. Há bons e maus funcionários com qualquer idade. E, lembrando, a impossibilidade de acúmulo de servidores ocorre, pois o caixa é o mesmo, ou seja, tanto o salário de ativo e inativo saem do mesmo empregador (e que, não há muito tempo atrás, nem contribuição tinha, era só tempo de serviço). Entretanto, no RGPS há uma contribuição efetiva para um sistema que lhe oferece uma benemesse quando cumprido certos requisitos. Nada é de graça e você, ao se aposentar, não mais direito aos outros benefícios, com auxílio doença. Mas, a questão principal é de que essa aposentadoria (clt) são de fontes distintas e não interferem no contrato de trabalho. Quem não é bom funcionário, não o será seja ativo ou aposentado. E, nossa CF/88 traz a a aposentadoria como um benefício e não um malefício, onde se tenha que optar. O controle orçamentário deve vir de várias fontes e não taxar o funcionário público em vias de aposentar ou aposentado como o "bode expiatório" da vez e capaz de solucionar anos de má gestão.

Breve contraponto

Lucas Pires (Serventuário)

Sempre respeitando a opinião alheia, gostaria de fazer um breve contraponto. Acho válida a discussão sobre o limite hermenêutico que os Tribunais dão ao Texto Constitucional (em especial o STF), mas fora da esfera dogmática, respeitosamente não concordo com os argumentos trazidos, os quais não implicam o silogismo apontado. Para a contenção de despesas, existem regras próprias (v.g. art. 169, §3º, CF), as quais não discriminam os servidores por idade. Da mesma forma, dizer que o aumento da produtividade seria incompatível com a manutenção de servidores mais antigos não traz um argumento lógico, mas sim preconceituoso. O aumento da produtividade, ao longo dos anos, tem sido alcançado por meio de investimentos em tecnologia, treinamentos e melhoria da gestão. Salvo para casos específicos (como os concursos para as Polícias, por exemplo, já pacificados na jurisprudência nacional), não vejo por que a idade traria necessariamente empecilho à eficiência pública (como se não houvessem jovens desinteressados).

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