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Lei do abuso: juízes e procuradores não confiam neles mesmos?

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Há uma grita nacional em torno do projeto aprovado sobre abuso de poder (ver aqui).

Não vou discutir item por item o projeto e nem vou entrar no Fla-Flu “contra” ou “a favor”. E por quê? Simples. Porque farei uma análise diferente.

Quero, de forma “poliana”, fazer desse limão uma limonada epistêmica. Poderia demonstrar, facilmente, que limitar o poder não tem nada a ver com “acabar com a lava jato”, mantra que está ficando chato, tipo sofrência neosertaneja.

Penso que devemos ir mais fundo. E minha inspiração vem de uma antiga coluna de Élio Gaspari — que não é jurista e não me consta ter escrito algum livro sobre hermenêutica. Ele foi na jugular do problema:

Antes de concordar com o fim do mundo, fica uma pergunta: quem poderá condenar o policial, procurador ou o juiz? Um magistrado, só um magistrado. Se os procuradores da 'lava jato', o juiz Moro... [acrescento: e todos os que criticam o projeto não confiam na justiça], por que alguém haverá de fazê-lo?

Perfeito. O que Gaspari quer dizer? Simples. Que, pela vez primeira, os juízes e membros do MP estão com medo de uma lei, no caso, a do abuso de autoridade, lei que eles mesmos aplicarão.[1]

Gaspari repergunta: por qual razão os juízes deveriam temer a nova lei, se esta será aplicada pelos juízes e fiscalizada pelo MP?

O judiciário e o MP não são confiáveis? Responde Gaspari: Os juízes não confiam neles mesmos.

Vejamos: Examinando o estado da arte da justiça brasileira, constatamos que, cotidianamente, as leis são descumpridas e aplicadas segundo a opinião pessoal de cada juiz (aqui está o ponto de estofo entre mim e Gaspari, embora ele não tenha desenvolvido isso — mas deixou “implicitamente explicitado”).

Vamos, então, finalmente, tratar esse assunto a sério? Se sim, então vamos tirar alguns esqueletos do armário. Agora estamos diante de uma lei que — mesmo que votada na Câmara por voto de liderança — assusta de Dallagnol à Polícia Federal, passando pelas Associações de Classe da magistratura e Ministério Público.

Assusta por quê? Simples: Porque, ao contrário de outros países avançados, aqui cada juiz interpreta a lei ao seu modo. E nisso é que mora o perigo. Isto é, os juízes sabem do que são capazes interpretando as leis. Os membros do ministério público também sabem. E isso lhes causa medo.

Por isso, registro o texto inspirador do Élio Gaspari, que confirma o que venho falando todas as semanas de forma chata nesta ConJur. Defendo a lei e a Constituição. Há décadas luto contra abusos da lei. Luto pela jurisdição constitucional.

Como espelho retrovisor, basta ler o que escrevo há 20 anos. Sou talvez o constitucionalista mais “conservador”. Um jurássico. Logo, estou resguardando o produto que deve ser usado todos os dias pelos juízes e membros do MP: a lei e a CF.

Tento fazer uma limonada disso tudo. O lado bom é que foi aberta a caixa de pandora do decisionismo brasileiro.

Ou seja, estamos assumindo que o primeiro abuso vem do modo como interpretamos as leis. Exatamente isso. Denuncio isso há décadas.

Do modo como fomos deixando isso acontecer — e a doutrina é coautora disso tudo, admitindo todo o tipo de invencionices hermenêuticas — parece evidente que isso é apenas a ponta do iceberg.

Cartas na mesa, portanto!

Deixemos o parlamento fazer leis. E julguemo-las inconstitucionais, se for o caso. Façamos interpretações conforme. São seis as hipóteses pelas quais o juiz pode resistir a aplicação da lei. E isso é bastante coisa.

Leis e Constituição? O que há é um conjunto de decisões que substituíram a lei e a CF. Por isso, o nosso preclaro Gaspari foi na pleura: os juízes têm medo do modo como os juízes interpretam e aplicam as leis. Simples assim.

Qual é o busílis, então? O busílis está dentro da caixa de pandora, que, aberta, mostra que, pelos protestos que estamos vendo e pedidos de “veta, Bolsonaro”, parece claro que juízes e promotores não confiam neles mesmos porque, com tanta “liberdade” para denunciar e julgar, eles mesmos podem ser as próximas vítimas. Ou, não é assim?

Por isso a minha proposta: vamos cumprir as leis direitinho, colocar as algemas só quando pode, decretar prisão somente conforme o CPP e a CF, fazer tudo conforme o “livrinho” (como diz meu personagem favorito, do filme The Bridge Of Spies, o Dr. Sandoval – que me inspirou para criar o Fator Stoic Mujic) e todos estaremos seguros.

Numa palavra final, de minha parte, quero dizer que no contexto do projeto e da lei sobre abuso de autoridade (e do projeto anticrime), sigo uma tese esgrimida pelo juiz Mauricio Ramires e pelo promotor Francisco Motta: temos que tomar cuidado para que não saltemos da panela da moral para o fogo da política.

Por isso, de novo, isso só tem saída pelo direito. Por uma boa lei. Na qual as questões morais e políticas sejam discutidas antes. E que não possa — a lei — ser corrigida, na hora da aplicação, justamente pela moral e pela política. Eis o início de um bom debate.


[1] Despiciendo ressalvar que nem todos os magistrados e membros do MP são contrários à lei; assim como é desnecessário lembrar que parcela considerável de Ministros de Tribunais Superiores são a favor da lei – o presente texto é reflexivo).

 é jurista, professor de Direito Constitucional e pós-doutor em Direito. Sócio do escritório Streck e Trindade Advogados Associados: www.streckadvogados.com.br.

Revista Consultor Jurídico, 17 de agosto de 2019, 11h36

Comentários de leitores

15 comentários

É aí que tudo fica pior

Edson Ronque III (Advogado Autônomo)

Porque a lei já é ruim por si só, praticamente inaplicável.
O parágrafo 1º do artigo 1º já inviabiliza 99% de processo em casos de abuso de autoridade, com seu elemento subjetivo. O abuso só se configuraria se for praticado pra vantagem sua ou de outrem, prejuízo do "abusado" ou "mero capricho" da autoridade.
Coisas difíceis de se provar. Considerando que seriam juízes julgando juízes, o nível de exigência pra esse tipo de prova será inalcançável. o MP não gosta da lei, o judiciário menos ainda. o que vai acontecer? a desculpa já veio pronta: o promotor não vai oferecer denúncia por "não estarem presentes os elementos subjetivos do tipo penal". e, se algum promotor corajoso o fizer, o juiz que não vai se convencer que estão presentes. Afinal, é muito raro um agente público ter alguma vantagem pessoal clara com, digamos, a prisão de alguém, ou ter proximidade do réu o suficiente pra caracterizar que fez aquilo para seu prejuízo. sobra o mero capricho. mas não é mero capricho se o juiz "demonstrar" que fez aquilo por convicção técnica.
Teoricamente, o juiz poderia ter a convicção que uma ditadura do judiciário é positivo, e isso deixa de caracterizar mero capricho, que invalida a aplicação da lei, por falta do elemento subjetivo. A jurisprudência atual favorece muito o abuso de poder, e com jurisprudência, como provaríamos o "mero capricho"? e como um promotor que não quer aplicar a lei, convenceria um juiz que não quer aplicar a lei, que está provado um elemento subjetivo apoiado por jurisprudência?

Moro não confia nos Tribunais Superiores Brasileiros

Gilberto Serodio Silva (Bacharel - Civil)

Verdade Vinícius VBM (Outro), Moro confia nas cortes de apelações Federais e na Suprema Corte dos USA, afinal, pelos relevantes serviços prestados a industria de petróleo foi homenageado no The Council of America fundado por David Rockfeller, titulo honoris causa da Universidade de Notre Dame e homenagens na Capital Mundial da Lavagem de dinheiro, o Principado de Monaco, onde saiu na foto com Doria Gari Vuiton e respectivas. Quando entra na CIA em langley Virginia o celular dele conecta automaticamente no WIFI agência. Engana´-se todos durante algum tempo mas não todos durante todo o tempo. Moro e Dallagnol Powerpoint, são Walking Deads, mortos vivos políticos, não se elegem para nada principalmente para Cafetão de Bahamas.

Viva a Lei contra Abusos de autoridade

Gilberto Serodio Silva (Bacharel - Civil)

Vale lembrar a velha piada entre advogados:
Qual a diferença entre Deus e o Juiz de Direito?
O primeiro sabe que não é juiz.
Vale também o antigo brocado: "em se tratando de matéria de direito como decide o juiz? conforme manda a lei."
Juiz de Direito de primeira e segunda instância não interpretam a lei mas os fatos a luz das leis daí decisões terem de ser fundamentadas na forma da lei.
O STJ deveria tratar de uniformizar a jurisprudência e os Tribunais de aplicar no segundo grau de jurisdição.

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