Jurisprudência sobre links patrocinados ganha corpo nos tribunais brasileiros

Não é novidade o oferecimento da ferramenta de links patrocinados por sites de buscas. Por ser uma valiosa forma de marketing, a sua procura tem crescido vertiginosamente.

Quanto ao Google Ads, por exemplo, o mais alto custo repassado na aquisição de uma palavra-chave pode chegar, atualmente, ao patamar de US$ 50 por clique[1], enquanto que empresas varejistas chegam a gastar, nos dias de hoje, em buscas pagas oferecidas pelo Google Ads, valores tão expressivos quanto US$ 50 milhões por ano[2].

O crescimento acelerado dos anúncios on-line trouxe, infelizmente, diversos problemas, como o uso indevido de marcas registradas (assim como de nomes empresariais e de nomes de domínio).

Não há dúvidas de que a internet é o espaço, por excelência, da liberdade. Aliás, sequer é nova a interface entre o sistema de marcas e esse tipo de publicidade comparativa[3]. No entanto, a internet não pode ser “terra de ninguém”[4].

Já é pacífico entre as nossas cortes, por exemplo, que links patrocinados devem atrair as mesmas exceções legais aplicáveis aos casos de infração. Exemplificando, o titular de uma marca não poderá impedir que ela seja utilizada em conjunto com sinais distintivos de comerciantes e/ou distribuidores, quando há legítimos fins promocionais ou comerciais de produtos e/ou serviços originais (artigo 132, I, da LPI). É o que decidiu, já em 2012, o TJ-SP, uma das mais importantes cortes empresariais brasileiras, aplicando tal exceção à casos de links patrocinados, no caso L’Oréal x Beleza.com[5].

Ocorre que, com a evolução natural da ferramenta em questão, em paralelo à penetração cada vez maior da internet, os casos concretos têm apresentado novas nuances. Via de consequência, as discussões judiciais têm aprofundado, passando a debruçar sobre o verdadeiro contexto do uso de sinais alheios.

Hoje, a questão deixa de se resumir apenas ao fato de a palavra ou expressão escolhida como palavra-chave para o link patrocinado configurar título de outrem. Até porque, como se sabe, a palavra-chave é utilizada apenas internamente, nas configurações do serviço de link patrocinado: trata-se de um uso utilitário por seu próprio caráter funcional, vez que indispensável para o funcionamento do motor de busca do serviço de link patrocinado.

O risco somente ganha efetiva forma quando ocorre projeção externa, ou seja, a projeção do sinal para o mundo, dentro do âmbito de uma atividade comercial.

E é aí que se torna relevante a análise de variados tipos de resultados de busca, bem como da intenção de se fazer parecer o próprio detentor do sinal distintivo, gerando confusão e/ou associação indevida. É o caso do anúncio que se utiliza do sinal alheio no seu texto[6], ou da utilização, combinada (isto é, por meio de outros artifícios virtuais), de cores e formatos reconhecidamente pertencentes ao fundo de comércio de outrem.

De forma bastante emblemática, no seu primeiro e único precedente analisando o mérito do mercado de links patrocinados, o STJ, em 2016[7], por meio do ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, estabeleceu que os critérios, em casos de links patrocinados, devem ser mais restritos, não mais se aceitando como concorrência desleal a mera menção à marca registrada.

Justamente nessa linha, no importante precedente acima, o STJ deixou claro que a Hotel Urbano deveria ser condenada a cancelar os "links patrocinados" com o termo da concorrente "PEIXE URBANO" — ou as variações "PEIXE URBANO HOTEL", "PEIXE HOTEL", "URBANO PEIXE HOTEL", "HOTEL PEIXE URBANO" etc. —, pois foram reunidos outros indícios de concorrência desleal: “tendo a ré se utilizado na sua logomarca das mesmas fontes e cores da marca PEIXE URBANO, em evidente alusão à logomarca do autor, a diagramação do site do HOTEL URBANO é quase idêntica à do site do autor”.

Ao encontro de tais esclarecimentos, na Justiça comum — competente para julgar quase que a totalidade das ações que tratam do tema — as discussões também têm ganhado profundidade.

É o que ocorreu, por exemplo, no recentíssimo caso "BRALYX"[8]. Em acórdão publicado em 16 de julho, a 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do TJ-SP, em julgamento apertado por maioria de votos, apesar de ter reconhecido como ilegal o uso de marca alheia, a título de palavra-chave na busca, deixou de tutelá-lo no caso concreto, por ausência de provas suficientes de que a recorrida se utilizou indevidamente da marca da recorrente (aos autos, foram trazidos prints contendo diversas buscas, porém feitas com mais de uma palavra-chave, como “maquinas”, “preço” e “brasil”).

Em outra instância, mas ainda em caso recente, em que a “Hotel Urbano” figurou como autora[9], foi proferida sentença reconhecendo a utilização indevida da referida marca pela Decolar.com tão somente com relação a expressão "Búzios Beach Resort Hotel Urbano", pois, sendo o nome do resort "Búzios Beach Resort"(buziosbeachresort.com.br), não haveria “outros motivos para que a ré tenha inserido os termos Hotel Urbano em seguida, que não captação de clientela”.

Em outras palavras, restou reconhecido que as palavras isoladas “hotel” e “urbano” — e mesmo a expressão — são fracas, comumente utilizadas no ramo hoteleiro, pelo que a infração só ocorreria com relação a um link bastante específico e peculiar. Inclusive, essa conclusão influenciou o quantum dos danos morais, fixados em R$ 10 mil.

Entretanto, a Decolar.com apelou da sentença. De ofício[10], o relator, desembargador Fortes Barbosa (o voto vencido do caso “BRALYX”, citado acima), converteu o julgamento em diligência, para que “seja expedido ofício ao provedor de buscas da Internet 'Google' para que informe se, dentre as palavras-chaves adquiridas como publicidade 'AdWords' pela requerida Decolar.com Ltda., houve a aquisição das expressões 'Hotel Urbano' e 'Búzios Beach Resort Hotel Urbano'”.

Em que pese a tendência identificada acima[11], não se quer dizer que os tribunais brasileiros têm, deliberadamente, autorizado o uso de marca alheia em anúncios pagos quando fora da área do “texto do anúncio”.

No caso TIKEBUM, apesar da procura pela marca “TIKEBUM” direcionar, na verdade, a um link de um concorrente (www.etiquetaseadesivos.com.br) — sem qualquer indicação da marca da autora — uma liminar foi confirmada por unanimidade de votos[12].

De fato, o feito ainda aguarda o fim da fase cognitiva, mas, no acórdão que confirmou a liminar (da lavra da 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do TJ-SP, em 17/5/2018), foi reconhecido que “não se veda, por óbvio, a utilização de termos genéricos como palavras-chaves por parte do interessado, tais como 'etiquetas adesivas' e suas variáveis. Contudo, a utilização de marca alheia em proveito da própria é ato desleal, que em nada contribui com o princípio da livre concorrência, defendido pelo agravante em sua peça recursal”.

Em outros tribunais de relevo em matérias empresariais, também é possível apontar precedentes que reconhecem o uso indevido de marca em outras parcelas do anúncio pago, como dentro do link de direcionamento.

Justamente nessa esteira, em recente decisão do TJ-RJ[13], a 22ª Câmara Cível manteve o entendimento de que tal prática constitui concorrência desleal, gerando, consequentemente, o dever de indenizar. Nesse feito, analisou-se o uso indevido da palavra “Groupon”, pelo Hotel Urbano, no link www.groupon.hotelurbano.com.

Mesmo sob a alegação de que os resultados surgiram naturalmente no mecanismo de busca e que o link patrocinado não foi adquirido para trazer marca alheia no seu texto, a conclusão foi que tal termo não possui qualquer significado que não seja a respectiva empresa de e-commerce. A indenização foi imposta em R$ 50 mil a título de danos morais, além dos danos materiais.

Contudo, e a legitimidade do provedor nessas discussões? Até o advento do Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014), que entrou em vigor em 23 de junho de 2014, a responsabilidade dos provedores era vista praticamente como compartilhada. Atualmente, a referida lei estipula que o provedor somente será responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para disponibilizar o conteúdo.

Ou seja, quanto ao provedor, somente é reconhecida a sua solidariedade ao dever de indenizar quando se prova ter o prestador desempenhado papel ativo suscetível de lhe proporcionar conhecimento do controle de dados armazenados (ciência da ilicitude da conduta do patrocinado).

Assim, no caso de ser identificado o uso indevido de marca em link patrocinado, as medidas pré-litigiosas provavelmente se aterão (i) a uma denúncia, através do sistema do provedor (no caso do Google Ads, somente na hipótese de identificação do uso no “texto do anúncio”, como já visto acima), (ii) bem como ao direcionamento de uma notificação extrajudicial ao próprio infrator, em sendo possível identificá-lo. Na ausência de uma resolução, o Judiciário será a saída mais eficaz.

Verifica-se, portanto, que o Brasil já deu enorme passo ao regulamentar o ambiente virtual através do Marco Civil. Tratando-se especificamente de links patrocinados, apesar de ser ferramenta que se populariza crescentemente, ainda não há uma legislação que desça a minúcias. Consequentemente, os problemas advindos do uso irrestrito desse serviço, com especial destaque aos casos de concorrência desleal, continuam polêmicos e têm envolvido, como uma via de mão única, o Judiciário.

O que se nota é que, talvez como um efeito natural do aquecimento desse mercado virtual, a jurisprudência sobre o tema ganha corpo e vem temperando as discussões.

Hoje, a atenção está em detalhes como: a porção do anúncio pago em que há menção à marca alheia, se há indicação ostensiva de que se trata de anúncio, se esta é formada por sinal fraco, comumente utilizado no ramo, se o uso do termo é necessário para a atividade do comerciante, se o prejudicado reuniu outras provas de concorrência desleal, dentre outros. E, reconhecido o ato ilícito, a mesma atenção deverá ser dada aos critérios para fixação da indenização.

Exige-se, assim, do operador do Direito, uma análise casuística, com a certeza de que hoje não são mais aceitas quaisquer alegações de violação de marca, nome empresarial e nome domínio. Mostram-se com peso cada vez maior provas contundentes de que o sinal é utilizado na sua função distintiva — isto é, efetivamente distinguindo o produto ou serviço dos seus concorrentes — e de que há intenção de se passar pelo próprio detentor de marca registrada, enganando o público consumidor não especializado[14] e seguindo o caminho do lucro fácil e ilícito.