O uso abusivo das falácias no processo penal brasileiro

O engodo ao raciocínio lógico[4] é muito evidente no jogo processual penal. Com as ferramentas das falácias, você pode não ser vítima delas, da mesma maneira saber quando são usadas. De qualquer forma, a má argumentação, valendo-se de falácias[5], em muitos casos é vitoriosa. Isso porque boa parte dos jogadores é presa fácil de falácias que povoam o raciocínio jurídico, desprovidas de consistência e coerência lógica. Em geral, operam silenciosamente na contabilidade mental. O estelionato decisional se dá pelo uso instrumentalizado do jogo processual, com distorções/manipulações de conceitos e provas com a finalidade de obter uma vantagem/recompensa de ordem pessoal e/ou coletiva. Enfim, não caia no “conto do vigário”[6].

Os experimentos de Dan Ariely[7], aliás, podem nos servir de base para compreendermos que, para um juiz padrão — do processo penal baunilha-pônei —, condenar com manipulação narrativa não significa fraudar em face do resultado condenação, enquanto não aceita usar o mesmo estratagema para absolver. Isso representa para ele o cumprimento de uma missão de segurança pública. É justamente na consequência da ação, que nunca é neutra, que avaliamos as ações táticas.

Resumidamente, as falácias que devem ser lidas com as heurísticas e vieses podem ser (consultar o divertido livro de Almossawi[8], também Douglas Walton e de Manuel Atienza), conforme a seguir:

Argumento a partir das consequências
O argumento a partir das consequências significa defender ou rejeitar a veracidade de uma declaração apelando às consequências daí advindas. Implica em colocar o foco da atenção no resultado da decisão, obscurecendo a premissa. Muitas vezes é silenciosa, no âmbito da contabilidade mental, substituída por argumentos retóricos.

Por exemplo, no caso de prova ilícita: “Se reconhecemos a prova como ilícita, o acusado deveria ser absolvido, então para podermos condenar, mesmo não sendo, ela deve ser considerada lícita, porque foi ele” (conclusão somente possível porque se valorou prova ilícita); nulidade e ausência de prejuízo: “se reconhecermos a nulidade, teremos que refazer a instrução, motivo pelo qual rejeitamos a nulidade por ausência de prejuízo”. Opera na lógica do consequencialismo.

Falácia do Espantalho
A Falácia do Espantalho implica no modo como é apresentado antecipadamente o argumento do oponente de maneira deturpada, caricata, simplificada e errônea, auxilia a destruir sua eficácia. O efeito é o de auxiliar a versão defendida pelo jogador que enuncia a falácia do espantalho, além de fazer com que o oponente perca tempo desfazendo os equívocos plantados.

Por exemplo: no plenário do júri, a acusação antecipa as possíveis teses defensivas de modo simplificado, distorcido, construindo um espantalho. A defesa, por sua vez, perde tempo e argumentos para desfazer a imagem que a acusação plantou. Durante a audiência de instrução e julgamento: só falta dizer que não foi crime? Que o acusado foi inocente? Lançadas no decorrer do ato, exigem esforço para desfazimento.

Quando dirigido ao tribunal do júri, tem um efeito mais impactante do que, em geral, ao juiz togado. De qualquer forma, deve ser usado com moderação, porque submeter o adversário ao ridículo ou mesmo demonstrar que não respeita o ponto de vista opositor pode ser prejudicial na tentativa de convencer o julgador. O que importa é que o auditório (juiz ou júri) possa aderir à sua versão. Desqualificar para além do razoável somente é viável quando a tese do adversário for manifestamente inverossímil. Do contrário, pode soar arrogante e ter um efeito contrário.

Apelo a uma autoridade irrelevante ou vaga
O apelo a uma autoridade irrelevante ou vaga é fundar o argumento em alguém desconhecido, um tribunal sem tradição ou nos tribunais superiores de maneira genérica é algo comum no processo penal. A referência de que os tribunais ou a jurisprudência são uniformes neste sentido, por exemplo, soa como um argumento irrelevante. No caso jurídico, a especificação de quem disse, como disse, em que contexto disse, bem assim a reputação será fundamental. Logo, não adianta ter um julgado ou excerto doutrinário em seu favor, porque será necessário que a reputação agregue valor ao dito. Invocar, assim, autores hostilizados e/ou desconhecidos pelos julgadores é tática dominada. Por exemplo: “Conforme orientação consolidada, pacífica dos Tribunais” (sem dizer o julgado, nem a razão forte); “segundo o professor ‘x’ a minha tese merece acolhida” (sem que tenha relevância acadêmica e/ou prática[9]; incide o Padrão Daubert). Se você for invocar um julgado ou autor, deve-se antecipar o possível acolhimento por parte do julgador (mapa mental), porque, além de irrelevante, será amador. Da mesma forma, ao se arrolar um perito para oitiva ou se juntar um parecer, deve-se apresentar as credenciais.

Muitas vezes o alvo não é convencer sobre a plausibilidade do argumento. O que importa é construir desculpas racionais para que o julgador acolha a assertiva, com capacidade de justificar motivadamente a decisão. Para tanto, argumentar sempre com material — doutrina e jurisprudência — atualizado será fundamental para posicionar o julgador na vanguarda, mesmo que reiterando posições anteriores, dado que, com a velocidade com que se produz novos elementos de convicção, estar atualizado faz efeito (positivo) no julgador. Não adianta dizer que “conforme a nova posição do STF-STJ” sem trazer o voto impresso, com timbre do tribunal e data de julgamento, porque terá pouco efeito. Será necessário associar credibilidade, porque se deve apresentar as evidências concretas do que se diz. Do mesmo modo com doutrina, que deve ser escaneada do original, com a capa e edição do livro em conjunto. O peso do argumento se modifica e pelo menos faz com que o julgador tenha que enfrentar o tema. Se for somente invocada na superficialidade, também poderá ser rejeitada superficialmente. Desvelar o mapa mental dos sujeitos processuais que se interage é fundamental.

Falso dilema
O falso dilema consiste na apresentação de apenas duas escolhas ao decididor, manipulando outras possibilidades. A restrição de opções é marcante no processo penal justamente porque o maniqueísmo do sim e do não opera com vigor, desconsiderando-se outras possibilidades. Por exemplo: “Você está do lado do bem ou do mal ao decidir?”; “Se reconhecer a prova ilícita, você estará absolvendo um culpado?”; “É verdadeira a acusação que lhe é feita?”; “Você é a favor da punição ou garantista?; “Qual sistema processual você adota: inquisitório ou acusatório?”. Todas as questões colocam o sujeito em posição de ter que diversificar para apontar outras opções, porque se responder diretamente pode cair na armadilha de depois ter que concordar com a pergunta subsequente em face da coerência lógica. Muito utilizado no questionamento testemunhal, porque com uma primeira pergunta (sim ou não) se reduz o espectro de possibilidades de resposta.

Causa questionável ou correlação ilusória
A causa questionável ou correlação ilusória aponta como causa do evento um outro evento acontecido anteriormente ou simultâneo, sem que o nexo tenha sido demonstrado (1.6.6.). Se o julgador está convencido da culpa do acusado, promove correlações inexistes entre as provas produzidas e a imputação, inferindo causalidade onde simplesmente não existe. Aliás, toda vez que o juiz adjetivar — sobejamente, cumpridamente, fartamente comprovadas —, desconfie, porque se precisou adjetivar é porque está em dúvida e usa do recurso linguístico para sublinhar o inexistente. Por exemplo: o fato de o acusado ser encontrado com as coisas furtadas não significa que ele foi o autor do crime. Do mesmo modo, ter o acusado antecedentes criminais não significa que é o autor. Ainda o fato de se estar em determinado local ou em conjunto com outras pessoas não significa vínculo psicológico para prática de crimes, como ocorre nas imputações de tráfico e associação (especialmente com mulheres[10] e familiares, em que a condenação se dá por arrastamento).

Apelo ao medo
Diante da insegurança constitutiva, apela-se ao medo coletivo, sem evidências concretas[11]. Tanto os pedidos de prisão cautelar como as decisões valem-se da falácia da “escalada de violência”, de que, no caso de garantia da ordem pública, “a imputação é de crime grave e a sociedade precisa de uma resposta em face do agigantamento da criminalidade”, esquecendo-se matreiramente de se fixar as evidências concretas do caso. Muito comum no plenário do júri, em que o acusado fala dos crimes, da insegurança, enfim, de outra coisa que não o caso, mas consegue ganhar porque seduz falaciosamente os jurados. Também na concessão das cautelares como meio de evitar a motivação concreta.

Enfim, para não cair na armadilha
O conhecimento das falácias mostra-se relevante para que não se caia na armadilha cognitiva decorrente do raciocínio rápido, ilusório e facilitador de conclusões prontas e, muitas vezes, manipuladas. Por isso, invocando-se algumas de suas possibilidades, abrir-se para sua real ocorrência parece um ganho no campo da argumentação do processo penal brasileiro.