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Repetitivos não encerram debate sobre encargo legal das execuções federais

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Há cerca de dois anos demonstramos nesta coluna que o encargo legal do Decreto-lei 1.025/69, acrescido aos créditos tributários e não tributários da União e de suas autarquias e fundações, executados (acréscimo de 20%) ou inscritos em dívida ativa (10%), constitui honorários de sucumbência, tendo sido tacitamente revogado pelo CPC/2015 — do que decorre a irrelevância jurídica de sua menção na Lei 13.327/2016, que disciplina os honorários dos integrantes da AGU.

No artigo, entre outras razões que não repetiremos aqui, advertimos que o fato de os procuradores naquela altura não participarem do encargo — que era inteiramente recolhido ao Tesouro Nacional (Decreto-lei 1.645/78, artigo 3º) — não prejudicava a sua qualificação como honorários, lembrando que, antes do atual Estatuto da OAB, tampouco os advogados empregados de empresa ou de escritório acessavam a sucumbência, sem que esta por isso se desnaturasse.

Cabe agora acrescentar que é irrelevante, para a qualificação jurídica do encargo legal, o artigo 3º da Lei 7.711/88, que destinou a respectiva receita a uma subconta do preexistente Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização (instituído pelo Decreto-lei 1.437/75), a ser vinculada ao custeio do Programa de Incentivo à Arrecadação da Dívida Ativa da União, então criado: investimentos em informática; pagamento de taxas, custas e emolumentos devidos pela atuação da União em juízo; custeio de diligências, publicações e pro labore de peritos e avaliadores etc. O encargo tinha natureza de honorários de sucumbência aos quais os procuradores não tinham acesso e continuou a ser exatamente isso. A única diferença é que antes a verba era recolhida indistintamente ao Tesouro Nacional, e após a lei de 1988 passou a ter uma destinação orçamentária específica.

Voltando ao artigo de 2017, nele demonstramos ainda que a substituição do encargo legal pelos honorários do CPC/2015 é quase sempre favorável ao particular, mesmo considerando-se que aquele abarcava a execução fiscal e os embargos (Súmula 168 do TFR), e que estes incidem em separado em cada uma destas ações, cumulando-se (CPC/2015, artigo 85, parágrafos 1º e 13).

De fato, só na primeira faixa do CPC/2015 (até 200 salários mínimos) a soma dos honorários da execução e dos embargos pode superar os 20% do encargo — o que não ocorrerá se nas duas ações se adotar o patamar mínimo de 10%. Daí para cima, a soma dos honorários — ainda que fixados no porcentual máximo — é sempre inferior ao encargo, e a discrepância avulta à medida em que se eleva o valor exigido: para um débito de 200 mil salários mínimos (R$ 199,6 milhões), ter-se-ão honorários máximos de 17.320 salários mínimos (R$ 17,3 milhões), contra um encargo legal de 40 mil salários mínimos (R$ 40 milhões).

Na coluna de hoje, abordaremos a jurisprudência do STJ sobre o tema, que se caracteriza por ser bastante errática. De fato, ao longo dos anos verificam-se acórdãos das turmas de Direito Público e da 1ª Seção qualificando o encargo legal como:

(i) Honorários de sucumbência: Súmula 168 do TFR: "O encargo de 20% (vinte por cento) do Decreto-Lei 1.025/69 é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios". Essa a classificação correta do encargo. De fato, não faz nenhum sentido considerar que tinha tal natureza quando não era recebido pelos procuradores, mas deixou de tê-la precisamente quando passou a ser-lhes destinado.

(ii) Um misto de honorários de sucumbência e receita para custear a arrecadação da dívida ativa: trata-se de dois acórdãos da 1ª Seção, ambos repetitivos:

a) REsp 1.110.924/SP, relator ministro Benedito Gonçalves, DJe 19/6/2009 (base da Súmula 400 do STJ), onde prevaleceu a qualificação como receita da União, no intuito de afastar a vedação à cobrança de honorários em processo falimentar (artigo 208, parágrafo 2º, do Decreto-lei 7.661/45); e

b) REsp 1.143.320/RJ, relator ministro Luiz Fux, DJe 21/5/2010, onde preponderou a qualificação como honorários, para livrar de novo pagamento a esse título o contribuinte que adere a parcelamento especial.

O desacerto dessa posição está em supor que o encargo, que constituía honorários quando era destinado de forma indistinta ao Tesouro Nacional (mas não aos procuradores, pois estamos muito antes da Lei 13.327/2016), deixou de sê-lo, pelo menos em parte, quando a Lei 7.711/88 o vinculou ao custeio da atuação da Fazenda Nacional em juízo. Sem contar que o androginismo não tem lugar na caracterização dos institutos jurídicos, que são uma coisa ou outra, mas nunca um pouco de cada.

(iii) Sanção ao devedor recalcitrante: 1ª Turma, REsp 220.587/SP, relator ministro Humberto Gomes de Barros, DJ 3/11/1999. O equívoco é claro, pois as sanções sobre os ilícitos acaso praticados pelo contribuinte já estarão contempladas no lançamento, não decorrendo a inscrição em dívida ativa e o ajuizamento da execução de novas infrações que lhe sejam atribuíveis.

(iv) Crédito tributário da União: 2ª Turma, REsp 1.327.067/DF, relator ministro Mauro Campbell Marques, DJe 3/9/2012. O encargo legal não se subsume a qualquer espécie tributária. Sequer de taxa se pode cogitar, pois ao inscrevê-lo em dívida ativa ou executá-lo a AGU não presta nenhum serviço ao contribuinte. E tampouco o fiscaliza (atividade que compete à Receita Federal), mas, sim, controla a legalidade dos seus próprios atos e exercita o seu direito de crédito em juízo. Nem cabe dizer que o encargo adere ao caráter tributário da verba sobre a qual incide, pois esta nem sempre é tributária, e nada justifica tal mimetismo conceitual.

(v) Crédito não tributário da União para custear a atuação judicial da Fazenda Nacional: 1ª Seção, REsps 1.521.999/SP e 1.525.388/SP, relator para o acórdão ministro Gurgel de Faria, DJe 22/3/2019 e 3/4/2019, repetitivos.

Os arestos baseiam-se na Lei 7.711/88 e incorrem em equívoco mais grave do que o denunciado no item (ii) supra, pois rejeitaram a qualificação do encargo como honorários mesmo à vista da Lei 13.327/2016, que o destina em sua totalidade (créditos não tributários) ou em grande parte (créditos tributários) aos integrantes da AGU.

Três são as razões para tal entendimento e para a conclusão, que dele decorre, de que o encargo “tem mais semelhança a um benefício remuneratório da categoria (...) do que com honorários de sucumbência propriamente ditos”:

  • o fato de o encargo ser devido com a simples inscrição em dívida ativa, hipótese na qual não haveria falar em honorários sucumbenciais;
  • o fato de nem todo o valor do encargo ser repassado aos membros da AGU, no que diz respeito aos créditos tributários; e
  • o fato de os valores serem repartidos entre todos os integrantes da carreira segundo os critérios do tempo de atividade ou de aposentadoria (artigo 31, incisos I e II, da Lei 13.327/2016).

As objeções são frágeis, data venia. Primeiro porque os honorários de sucumbência não são desnaturados pela existência de um critério de rateio, que pelo contrário é uma necessidade em todo corpo de advogados, sejam os sócios e empregados de um escritório particular, sejam — por que não? — os membros da advocacia pública. O argumento, aliás, prova demais, pois com base nele não seriam honorários de sucumbência sequer os calculados com base no artigo 85, parágrafo 3º, do CPC/2015, pois também a eles se aplica a repartição baseada no tempo de serviço ou de aposentadoria.

Depois porque a retenção de uma parte dos honorários sucumbenciais para a aplicação em tributos, estrutura e custeio é uma realidade em qualquer escritório particular, sendo utópica uma margem de lucro de 100%. Se é assim na advocacia privada, por que seria diferente na pública? O encargo foi reconhecido como honorários pelo STF e pelo TFR quando nenhuma parcela sua era repartida entre os procuradores. Terá deixado de sê-lo quando a sua maior parte é-lhes destinada[1]?

E finalmente porque custa a crer que uma atividade tão simples quanto a inscrição em dívida ativa, hoje executada basicamente por computadores, possa ensejar benefício remuneratório tão significativo. Além dessas fragilidades, o entendimento ora analisado apresenta graves defeitos, nos campos:

  • do Direito Processual, por afastar a incidência dos incisos II e III do artigo 30 da Lei 13.327/2016 — que qualificam expressamente o encargo legal como honorários de sucumbência — sem os declarar inconstitucionais e sem atender à reserva de Plenário (CF, artigo 97; Súmula Vinculante 10 do STF);
  • do Direito Administrativo: se não se trata de honorários — esta é a nova tese do STJ —, a parcela do encargo distribuída aos integrantes da AGU teria, para ser válida, de enquadrar-se em uma das vantagens previstas no artigo 49 da Lei 8.112/90. De indenização (inciso I) à toda evidência não se trata, sem contar que estas são enumeradas de forma taxativa pelo artigo 51: ajuda de custo, diárias, transporte e auxílio moradia. De gratificação (inciso II) ou adicional (inciso III) até se poderia cogitar, mas novamente falha a subsunção à lista exaustiva do artigo 61: direção, chefia ou assessoramento; natalina; atividades insalubres, perigosas ou penosas; serviço extraordinário; noturno; férias; local ou natureza do trabalho; por curso ou concurso. Isso sem falar que esse benefício remuneratório inespecífico é custeado diretamente por particulares (os contribuintes que pagam seus débitos inscritos em dívida ativa ou executados), peculiaridade da qual — afora os honorários — não parece haver outros casos;
  • do Direito Constitucional, por convir em verba de custeio da atuação judicial da Fazenda Nacional — pois esta é a qualificação ora dada ao encargo — manifestamente desproporcional às despesas nela envolvidas. Basta lembrar que, em profundo estudo publicado em 2011, o Ipea estimou o custo médio da execução fiscal na Justiça Federal em R$ 4.368, aos quais se somam R$ 317,39 quanto aos embargos e recursos[2]. E que nada justifica o recebimento, pelos procuradores federais, de benefício remuneratório substancialmente maior do que os honorários de sucumbência que caberiam aos procuradores de outros entes políticos ou aos advogados privados exitosos em execução de igual valor. Mesmo que se ponham na conta os investimentos com a melhoria da máquina estatal de cobrança (a diferença entre o encargo pago e o valor repartido entre os advogados federais, que só existirá quanto aos débitos tributários — ver nota 1 supra), o excesso da cobrança será gritante. Seguindo no exemplo numérico formulado acima, e considerando a distribuição de 75% do encargo aos membros da AGU[3], a parcela a ser destinada a essa última finalidade — obtida num único processo, ressalte-se — será de mais de R$ 10 milhões[4];
  • novamente do Direito Constitucional: de fato, os acórdãos em exame limitam-se a analisar a destinação do encargo após o seu ingresso nos cofres da União (pagamento de benefício remuneratório e, quanto ao incidente sobre créditos tributários, também o custeio da máquina arrecadadora), não se preocupando em explicitar o fundamento jurídico para que tal “crédito não tributário da União” possa ser exigido do contribuinte. Existe o decreto-lei, é claro. Mas a que categoria das prestações pecuniárias compulsórias se subsume o encargo, certo como é que — na dicção do próprio acórdão — não se trata de tributo, sanção ou honorários? Que dispositivo constitucional obriga o particular a desembolsar valores diretamente voltados ao pagamento de benefício remuneratório a uma específica categoria de servidores públicos? Essa resposta os acórdãos em exame não dão e não teriam mesmo como dar[5].

Em síntese, malgrado os recentes julgados do STJ, que acabamos de analisar, pensamos que a matéria está longe de ser pacificada, seja diante da impropriedade da natureza jurídica ali atribuída ao encargo legal — e a pletora de posicionamentos divergentes da corte, muitas vezes sob a forma de súmula ou de recursos repetitivos, aponta para a possibilidade de novas revisões —, seja diante das questões constitucionais suscitadas por essa nova qualificação jurídica do encargo, a exigir o crivo do STF.


[1] A menção à “maior parte” justifica-se pelo artigo 30, incisos II e III, da Lei 13.327/2016, que destina aos procuradores até 75% do encargo legal incidente sobre débitos tributários e 100% daquele incidente sobre débitos não tributários.
[2] http://repositorio.ipea.gov.br/bitstream/11058/887/1/livro_custounitario.pdf.
[3] O cálculo desse porcentual rege-se pela Portaria Interministerial AGU/MF/MPDG/Casa Civil 8/2016.
[4] A diferença entre os 40 mil salários mínimos pagos pelo contribuinte e os 30 mil salários mínimos (75% daquele total) distribuídos entre os membros da AGU, diferença que será destinada ao custeio da atuação da União em juízo.
[5] A censura, está claro, estende-se aos acórdãos referidos no item (ii) desta enumeração, que qualificam o encargo como um misto de honorários de sucumbência e receita para custear a arrecadação da dívida ativa.

 é sócio-fundador do Mauler Advogados, mestre e doutor em Direito Tributário pela Universidade Federal de Minas Gerais e membro da Comissão de Direito Tributário do Conselho Federal da OAB.

Revista Consultor Jurídico, 7 de agosto de 2019, 8h00

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