Precedente não serve para evitar rediscussão de questões de Direito

A variação frívola do entendimento dos tribunais fez com que a doutrina acordasse para a importância da tutela da segurança jurídica, inclusive como meio de promoção da liberdade e da igualdade. Diante disso, em vários países de civil law surgiu uma lamentável confusão entre decisão de questão de titularidade de muitos e decisão capaz de atribuir sentido ao direito. Imaginou-se que o precedente – cuja função é colaborar para o desenvolvimento do direito – pudesse também servir para impedir a relitigação de questões coletivas ou pertencentes a grupos. A raiz da confusão, portanto, está na falta de distinção entre precedente e coisa julgada sobre questão.

O direito processual de civil law nunca admitiu que a coisa julgada pudesse recair sobre a questão que necessariamente deve ser decidida para que o litígio seja julgado. De lado o argumento não convincente de Chiovenda de que as decisões anteriores ao julgamento do litígio constituem mero “lavoro logico”[1], isso ocorreu fundamentalmente em virtude da ideia, própria ao direito liberal francês, de que cabe ao litigante delimitar o risco da sua demanda, definindo os limites da coisa julgada[2]. A coisa julgada, no civil law, manteve-se presa ao pedido; daí o motivo para se ter exigido, no CPC de 1973, ação (pedido) declaratória incidental para que a coisa julgada pudesse recair sobre a questão prejudicial.

No direito inglês, a proibição de relitigação de questão tem origem no estoppel by record – influência do processo germânico primitivo –, marcado pela ideia de proibição de venire contra factum proprium[3]. As cortes inglesas negavam a possibilidade da relitigação de questão muito antes de se ter pensando em stare decisis ou em respeito a precedentes[4]. Tendo o collateral estoppel sido reconhecido pela Suprema Corte dos Estados Unidos em 1876 (Cromwell v. County of Sac), o direito estadunidense teve condições de elaborar a devida distinção entre collateral estoppel (coisa julgada sobre questão), class action e stare decisis.

Entendeu-se que o collateral estoppel, além de proibir a relitigação da questão em outra ação entre as mesmas partes, pode beneficiar quem não participou do processo em que a decisão foi proferida. Lembre-se que Bentham afirmou, nas primeiras décadas do século XIX, que há razão para dizer que um homem não deve perder a sua causa em consequência de decisão proferida em processo de que não foi parte, mas não há qualquer razão para dizer que ele não deve perder a sua causa em virtude de decisão proferida em processo no qual foi parte simplesmente porque o seu (atual) adversário não foi[5]. A lição de Bentham foi expressamente invocada pela Suprema Corte dos Estados Unidos na segunda metade do século XX, particularmente em Blonder Tongue v. Universidade de Illinois. Nesse caso, afirmou-se que a decisão que, incidentalmente, declarara a nulidade da patente da Universidade de Illinois em ação que propôs contra outro laboratório, poderia ser invocada por Blonder Tongue na ação contra ele proposta pela mesma Universidade[6].

De outro lado, a class action não foi pensada apenas para permitir a tutela dos direitos dos membros de um grupo, mas para justificar a possibilidade de uma decisão justa para os membros do grupo e o seu adversário. Ao contrário do que ocorre no direito brasileiro diante da ação destinada à tutela de direitos individuais homogêneos – em que os representados (curiosamente) nunca são prejudicados -, na class action a decisão de improcedência produz coisa julgada contra os membros do grupo, impedindo-os de voltar a requerer a tutela dos seus direitos. A coisa julgada, como se costuma dizer, é pro et contra. É exatamente por isso que se exige a “representação adequada” dos que ficaram de fora do processo coletivo. Não fosse assim, estaria sendo violado o “direito a um dia perante a Corte”, inserto na cláusula do due process – presente na 14ª Emenda[7].

Quando se tem claro que terceiro pode ser beneficiado por decisão proferida em processo de que não foi parte e que o resultado da class action tanto pode beneficiar quanto prejudicar os membros do grupo, chega-se à conclusão de que ninguém pode ser prejudicado por uma decisão proferida em processo de que não pôde participar, ao menos mediante um representante adequado.

O que isso tudo tem a ver com o tema dos precedentes? Ora, se a decisão de questão não pode prejudicar quem não participou do processo, alguém certamente poderia perguntar como é possível sustentar que um precedente pode ter eficácia sobre qualquer parte presente em caso futuro.

Na verdade, esse é um ponto que vem sendo discutido com muita intensidade nos Estados Unidos. Após a Suprema Corte decidir Richards v. Jefferson County[8] e Taylor v. Sturgell,[9] rejeitando a possibilidade de terceiro ser prejudicado pelo collateral estoppel, parte da doutrina passou a indagar se o precedente também não geraria uma espécie de eficácia preclusiva a quem não participou do processo. Alguns propuseram, em outras palavras, que o stare decisis fosse submetido ao teste do due process, assim como o foi o collateral estoppel, vedando-se a possibilidade de o terceiro ser prejudicado pela impossibilidade de rediscussão.

Em caso levado à Corte de apelação do Sétimo Circuito, o Judge Posner, ao se deparar com o argumento de que os autores não estariam vinculados a determinado precedente por serem new parties, advertiu que o advogado não teria compreendido a doutrina do stare decisis, já que o precedente, ao contrário do collateral estoppel, pode ser objeto de distinguishing e overruling[10]. O que o líder da escola Law and Economics quis dizer é que a função e a eficácia do precedente não podem ser equiparadas às do collateral estoppel (coisa julgada sobre questão).

O precedente não tem a pretensão de proibir a relitigação de questão decidida, mas objetiva conferir sentido ao direito e abrir oportunidade para o seu desenvolvimento. É por esse motivo que o precedente opera mediante a técnica do distinguishing, meio mediante o qual a Corte pode ampliar ou restringir o alcance do precedente, adaptando-o às novas situações conflitivas concretas.

Mediante o distinguishing as Cortes têm oportunidade de incrementar o direito, regulando casos e questões que, até então, não eram especificamente disciplinados por qualquer precedente. Isso obviamente só é possível quando os casos e as questões não são os mesmos ou idênticos. O distinguishing não pode ser visto como uma hipótese de não incidência. Quando um precedente simplesmente não se aplica, este é irrelevante para a tarefa de julgar o caso e desenvolver o direito. Nesse caso poderia haver, como adverte Joseph Raz, no máximo uma visão inocente (the tame view) do distinguishing[11].

Para que possam ser regulados por precedentes, basta que os casos sejam racionalmente assimiláveis. O precedente é aplicável a todos os casos que, embora diferentes, racionalmente não podem (não têm razão para) ser solucionados de modo distinto. Já o collateral estoppel – ou a coisa julgada sobre questão – se aplica apenas quando a questão é idêntica, ou melhor, diante da questão discutida e decidida em processo em que aquele que deve ser atingido pela coisa julgada teve oportunidade de participar – ao menos de forma indireta, via representante adequado.

Fora isso, o precedente pode ser revogado, o que obviamente não pode ocorrer quando se pensa em coisa julgada sobre questão. Enquanto a coisa julgada tem como resultado a proibição de rediscussão e de nova decisão, o stare decisis não pode colaborar para o desenvolvimento do direito sem a possibilidade do overruling do precedente que perdeu congruência social ou sistêmica.

Tudo isso permite enxergar o absurdo de se pretender instalar, em face de um conflito com múltiplos afetados, procedimento destinado à formação de precedente voltado a regular ações em andamento ou que estão em via de ajuizamento. Embora o incidente de resolução de demandas repetitivas, instituído pelo CPC de 2015, irrefletidamente tenha atribuído à decisão que julga a questão repetitiva a qualidade de precedente (art. 927, III, CPC), há que se entender, para salvar a constitucionalidade do novo procedimento, que nele é imprescindível a participação de um representante adequado dos litigantes excluídos[12].

De qualquer forma, da história do common law e da clara distinção entre collateral estoppel e stare decisis é possível extrair importante conclusão: é altamente contraditório, ao se falar em segurança jurídica, admitir que a parte que já discutiu e foi vencida tenha o direito de rediscutir a mesma questão apenas por estar litigando com o seu antigo adversário em nova e diversa ação, ou mesmo aceitar que o vencido tenha o direito de discutir a mesma questão somente por estar diante de adversário com outro rosto[13]. Se os precedentes devem ser respeitados, a coisa julgada sobre questão, inclusive em favor de terceiros, é algo teoricamente intuitivo e indispensável para conter a “litigância desnecessária”, fonte do brutal acúmulo de serviço dos juízes e perigoso fator de deslegitimação do Poder Judiciário!

*Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Roma II-Tor Vergata, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC, UFMT, UFBA, UFRJ e UFAM).

[1] Giuseppe Chiovenda, Cosa giudicata e preclusione, Saggi di diritto processuale civile, v. 3, Milano: Giuffrè, 1993, p. 256.

[2] Giovanni Pugliese, Giudicato civile (storia), Enciclopedia del diritto, XVIII, 1969. n. 22.

[3] Henry M. Herman, The law of estoppel, Albany: W. C. Little & Co., 1871, p. 8.

[4] Robert Wyness Millar, The historical relation of estoppel by record to res judicata, Illinois Law Review of Northwestern University, v. 35, 1940-1941, p. 53 e ss.

[5] Jeremy Bentham, Rationale of judicial evidence, London: Hunt and Clarke, 1827, p. 579.

[6] Blonder-Tongue v. University of Illinois Foundation, 402 U.S. 313, 1971.

[7] Hansberry v. Lee, 311 U.S. 32, 61 S.Ct. 115, 1940; Richards v. Jefferson County, 517 U.S. 793, 1996.

[8] Richards v. Jefferson County, 517 U.S. 793, 1996.

[9] Taylor v. Sturgell, Supreme Court of the United States, 553 U.S. 880, 2008.

[10] Bethesda Lutheran Homes and Services, Inc. v. Born, United States Court of Appeals, Seventh Circuit, 238 F.3d 853, 2001.

[11] Joseph Raz diferencia a “tame view” e a “strong view” do distinguishing. Joseph Raz, The autority of law – Essays on law and morality, Oxford: Clarendon Press, 1991, p. 191 e ss.

[12] Luiz Guilherme Marinoni, Incidente de resolução de demandas repetitivas, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2016, p. 22 e ss.

[13] Luiz Guilherme Marinoni, Coisa julgada sobre questão, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2018.