A chave para entender a atividade jurídica contemporânea

A atividade jurídica é multiforme. A doutrina tende a diferenciá-la em duas grandes categorias: (i) a atividade propriamente dita “legislativa”, cujo objeto é criar regras de comportamento e concretizar a base normativa da sociedade; e (ii) a atividade que estuda, interpreta e aplica as leis e as normas e que — através da criação de disciplinas como a Filosofia, a argumentação e a interpretação do Direito — contribui para forjar o estudo da doutrina e da jurisprudência[1].

O estudo do Direito material (ou substantivo) é fundamental para entender o que é propriamente o Direito. A presente reflexão se propõe a evidenciar como a complexidade e a permanente atualidade do Direito Privado, preponderantemente através do Direito Civil, é indispensável para entender o Direito todo [contribuição não sempre oportunamente “reconhecida” pelos operadores contemporâneos do Direito].

O objetivo aqui não é, portanto, discutir a tradicional sistematização dicotômica entre Direito Público e Direito Privado[2]. A meta é destacar como o Direto Privado contribui imprescindivelmente ao entendimento e a regulamentação de todos os ramos do Direito.

O Direito Privado em geral, e em particular o Direito Civil, possuem uma profunda e ântica tradição formativa e educacional, crucial à compreensão do Direito todo, independentemente do ramo de atuação, e permitindo o mais amplo entendimento sistemático-conceptual de toda a atividade jurídica.

Justiniano na sua obra fundamental Corpus Iuris Civilis[3] — texto básico do estudo do Direito Civil passado e contemporâneo — identifica e reagrupa conceitos que constituem os primeiros elementos de toda a ciência jurídica — totius legitimae scientiae prima elementa[4] — frisando a importância e a necessidade de considerar o estudo do Direito Privado como ponto de partida para o entendimento da inteira experiência e atividade jurídica[5].

O Direito Privado evidencia de forma completa e em perspectiva milenária a evolução dos institutos do Direito, as modalidades através das quais (esses institutos) se adaptaram e ainda continuam se adaptar à contemporaneidade e às nova temáticas econômicas e sociais. Nesse sentido, o estudo do Direito Privado, principalmente através do Direito Civil, reflete um fenômeno complexo e em continua evolução, fornecendo as “chaves de leitura” dos aspectos históricos, econômicos e sociais da realidade contemporânea.

De fato, o tradicional aparado logico, metodológico e conceptual do Direito Civil continua a conceituar — material e funcionalmente — o estudo do Direito. Os antigos institutos privatísticos (i) das pessoas, (ii) do negócio jurídico, ou ainda (iii) da propriedade — hoje como sempre — forjam conceitos básicos e comuns a toda a atividade jurídica, independentemente da natureza pública ou privada.

Faz, portanto, sentido destacar a origem “nobre” do Direito Privado, que — como antecipamos — é totius legitimae scientiae prima elementa e pode contar com uma longa e antiga tradição de doutrinadores, cujos antigos textos, como (entre os demais) os Digesta de Justiniano e as Instituições de Gaius, testemunham a existência de uma dogmática privatista de longa data, que há a ser propor necessariamente qual base interpretativa de uma atividade jurídica em continua evolução[6].

É suficiente lembrar que os institutos jurídicos contemporâneos encontram a própria origem conceitual no passado. Esses conceitos antigos influenciaram institutos e até ramos do Direito, que assumiram uma caracterização própria e sua individualização. Considera-se, por exemplo, que a obrigação jurídica contemporânea encontra a sua primeiríssima e célebre definição (obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura) no próprio Corpus Iuris Civilis de Justiniano[7].

E a obligatio romana contribuiu, de um lado (i) a definir e conceituar a regulamentação jurídica presente no Código Civil de 2002; doutro (ii) a conceituar todas aquelas relações jurídicas estabelecidas de forma transitória por um sujeito ativo (credor) e por um sujeito passivo (devedor), tendo como objeto uma prestação que pode ser positiva (obrigações de dar e de fazer), ou negativa (obrigação de não fazer) e cuja inadimplência gerará responsabilidade e indenização; e doutro ainda (iii) a criar (novos) institutos baseados na evolução da sua própria base conceitual (vejam-se, por exemplo, a criação dos títulos de crédito, debêntures e obrigações mercantis [Direito Comercial e mercado financeiro], obrigações do Estado versus os cidadãos [Direito Constitucional], pagamento de multa como consequência de comportamento criminoso, plea bargain, acordos de delação premiada [Direito Criminal] etc.).

Portanto, insistindo no mesmo raciocínio logico-temporal, relevam as seguintes provocações: (entre as demais) como entender os conceitos da autonomia ou de Teoria dos Atos e Negócios Administrativos sem a base da Teoria do Negócio Jurídico? Como entender o mandado de segurança sem a base conceptual da lesão? Como entender a diferença entre anulabilidade e resolução de um ato ou um negócio (público ou privado que seja) sem os fundamentos da base conceptual-sistemática privatista da Teoria das Invalidades? Como entender o bem público sem a conceptualização do bem?

O método dos juristas clássicos, como a suprema síntese entre teoria e práxis, é constantemente referido por Von Savigny em sua defesa do Direito como fenômeno histórico, “sujeito ao mesmo movimento e à mesma evolução que qualquer outra função do povo”[8]. Betti, também, está convencido da função educativa do Direito Privado, sensível tanto à aprendizagem científica quanto ao crescimento ético do jurista: ele dedica grande atenção (i) ao método, (ii) à reconstrução dogmática de conceitos válidos para todo sistema jurídico, (iii) ao papel agregador da cultura clássica. Para Betti, a questão do conceito deve ter a precedência sobre a gênese: é necessário fixar quais sejam os caracteres próprios constituintes da estrutura do instituto que se entende estudar, para individualizar o próprio objeto da indagação e do que se procura com as linhas evolutivas[9].

É — em síntese — importante entender as bases e os conceitos constituintes, antes de proceder com novas linhas evolutivas ou novas aplicações ou novas criações dogmáticas. Para não desnaturalizar o instituto utilizado qual base evolutiva é importante entender, sobretudo, o fundamento conceitual e a logica-sistêmica daquele instituto! A adaptação pelo jurista de Direito Publico de um conceito de natureza privada, precisa preliminarmente ser “aceita” pelo que é (o conceito de Direito Privado), de acordo com os aspectos históricos, econômicos e sociais que o caracterizaram: o acesso à informação da administração pública é principalmente um direito subjetivo, a tutela do domínio público e da proteção autoral é principalmente um direito de propriedade. Um acordo de delação, por exemplo, é, principalmente, um negócio jurídico!

Doutrina e jurisprudência demonstram a necessidade desse raciocínio e a importância de entender os conceitos fundamentais privatistas. Não acaso, existem — dentro da própria regulamentação do Direito Civil — mecanismos de atualização e evolução da realidade contemporânea e como desafios dessa bagagem cultural e jurídica milenária.

Miguel Reale destaca que o novo Código Civil de 2002 incorpora valores ético jurídicos da nossa época, operando a necessária passagem de um ordenamento individualista e formalista para outro de cunho socializante e mais aberto à recepção das conquistas das ciências e da jurisprudência[10]. Antonio Junqueira de Azevedo frisa como o Projeto serve-se também largamente de noções vagas (como o conceito de função social do contrato) e pretende a todo custo manter a condição de unidade do Direito Privado[11].

Da mesma forma, é importante destacar que nas últimas décadas, houve uma verdadeira revolução no pensamento jurídico–ideológico (de natureza privatista) que provocou uma transformação importante na criação e aplicação dos institutos jurídicos tradicionais, redefinindo-os de acordo com os paradigmas da solidariedade e da dignidade da pessoa humana, focando a interpretação dos antigos e clássicos institutos à luz de valores “maiores” (tradicionalmente considerados de matriz mais propriamente “pública”) como os da justiça social ou da solidariedade.

Gustavo Tepedino e Luiz Edson Fachin, na célebre obra coletânea, evidenciam o fenômeno da constitucionalização do Direito Civil, ou seja, apontam como os institutos do Direito Civil tradicionais funcionam quando são interpretados e aplicados à luz da Constituição Federal, e principalmente à luz da tutela da pessoa humana e os direitos fundamentais, verdadeiro leitmotiv que caracteriza o sistema todo[12].

Claudia Lima Marques sugere o caminho interpretativo do “diálogo das fontes” para aplicar de forma coordenada e simultânea o Direito Civil clássico e as diferentes fontes legislativas convergentes — não necessariamente de natureza privatista mas sobretudo de natureza pública — para garantir a aplicação de um Direito eficiente e justo, de forma orientada (ou funcional) pela proteção dos direitos fundamentais e da pessoa humana[13].

Nesse importante caminho para a obtenção de uma Justiça material imprimida na dignidade da pessoa humana, o estudo do Direito Privado, e precipuamente o do Direito Civil — a nosso modo de ver —obrigatoriamente utilizado como base jurídica necessária e privilegiada para entender e regulamentar tantos Direitos ânticos — já consolidados — quantos os novos em evolução.

Apelando ao celebérrimo brocardo reddite quae sunt Caesaris Caesari et quae sunt Dei Deo[14], tanto quanto a cada um é devido.