A pesquisa sobre tributação e concorrência na visão de especialistas

Com base nas conclusões advindas dessas três etapas, como resultado do estudo, propôs-se um filtro capaz de identificar quais práticas de evasão fiscal poderiam, também, ser consideradas infrações à ordem econômica: (i) Repetição da prática de evasão fiscal; (ii) Mercado de alta tributação e baixa margem de lucro; (iii) Aumento significativo da participação da empresa em dado mercado relevante analisado; (iv) Correlação entre a maior participação de mercado e a conduta evasiva; e (v) Verificação de dano efetivo à concorrência. Evasão fiscal que cumprisse, cumulativamente, as cinco etapas desse filtro seria considerada também como ilícito concorrencial, podendo ser objeto de julgamento pelo Cade[1].

A apresentação da pesquisa, impressa em volume[2], foi feita na primeira parte de mesa científica, realizada em 14 de março passado, sob os auspícios do Cedes. Na segunda parte, foram ouvidos comentários de cinco especialistas, que são sumariados a seguir.

Polyanna Vilanova (conselheira do Cade):
Não é simples considerar a sonegação como vantagem competitiva.

O Cade, no que tange à análise dos casos envolvendo práticas tributárias do agente, teve oportunidade de analisá-las também sobre outros prismas, que não o de preço predatório.

Os parâmetros do artigo 36 da Lei 12.529/2011 podem ser utilizados inclusive para analisar os aspectos anticompetitivos causados por infrações tributárias.

Preços baixos de empresas que, sistematicamente, não pagam seus impostos influenciam seus concorrentes, que, temerosos de serem alijados do mercado, passam, de igual modo a sonegar ou a baixar a qualidade de seus produtos.

Os filtros, apresentados no curso da pesquisa, são razoáveis, inobstante seja imprescindível para que sejam válidos, haver vantagem de um concorrente sobre o outro, que impacte na concorrência.

Até o momento, poucos casos chegaram à superintendência geral ou ao próprio tribunal com relação à possibilidade de ilícitos tributários serem tidos, também, como infrações à ordem econômica. Falta, contudo, ainda ser construída base crítica e objetiva, para que o CADE chegue à conclusão de que, realmente, deve atuar em tais casos.

Osvaldo Santos de Carvalho (diretor da Consultoria Tributária da Coordenadoria de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo):
“O devedor contumaz” é o cerne do estudo realizado, tendo o fisco tido mais revezes do que avanços nesse aspecto. Regimes especiais instituídos não resistiram o enfrentamento judicial em razão de terem sido considerados sanção política; bem como por faltar positivação efetiva do que vem a ser “devedor contumaz”.

A promulgação da Lei Complementar/SP 1.320/2018, que objetiva incentivar a conformidade tributária no Estado de São Paulo, tem por pressuposto valorizar o contribuinte que deseja se auto regularizar. Ela trata os contribuintes consoante sua classificação de risco e oferece incentivo para a auto regularização. Aquele que não o fizer será tratado “como devedor contumaz” e punido. Assim o artigo 19 dessa lei aponta as características de um “devedor contumaz”.

As práticas tributárias – inadimplência e sonegação – podem causar distúrbios à concorrência e justificar a atuação do Cade. Deve haver sinergia entre órgãos concorrenciais e tributários. A regulamentação do artigo 146-A da Constituição Federal e a definição de “devedor contumaz” podem contribuir nesse sentido.

Renato Lopez Becho (juiz federal da TRF da 3ª Região e professor da PUC/SP):
É evidente a ineficiência da execução fiscal no Brasil. O “devedor contumaz” utiliza-se da respectiva engrenagem a seu favor. A aproximação entre o direito econômico e o tributário é benvinda; não sendo necessário esperar a decisão final no campo tributário, para que a máquina concorrencial se possa mover. O foco no “devedor contumaz” é apropriado. A comprovação de que se trata dessa categoria de devedor tem o condão de mudar o curso do processo judicial. Os juízes federais já se conscientizaram da necessidade de verificar a existência de “devedor contumaz”, mormente em processos em que tenham como objeto combustíveis, bebidas e cigarros.

Phelippe Toledo Pires de Oliveira (procurador-geral adjunto da Consultoria Tributária e Previdenciária da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional):
Há três condutas relacionadas à tributação que podem ensejar violação à concorrência: (i) incentivos fiscais; (ii) desvio concorrencial decorrentes de liminares judiciais; e (iii) não pagamento de tributos (“devedor contumaz”).

A execução fiscal é ineficiente, pois consegue arrecadar menos de 1% do estoque da dívida. A situação agrava-se em razão dos parcelamentos, periodicamente, concedidos pelo governo. Face a esse estado de coisas, o que fazer para evitar condutas lesivas à concorrência? A resposta é dar maior ênfase ao “devedor contumaz”. Tal não é fácil em razão do posicionamento sumulado do STF, que não aceita que o contribuinte seja compelido ao pagamento de tributos por meios indiretos. Entretanto, o próprio STF, no recente caso American Virginia considerou que o regime especial de fabricante de cigarro poderia ser cassado, desde que tenha sido observado o devido processo legal na constituição do crédito tributário e na aplicação da pena e dependendo do valor dos créditos tributários. Nesse contexto, surge a figura do “devedor contumaz”, definido não unicamente pela falta de pagamento de tributos; mas qualificada por outros aspectos, como: inadimplência substancial, ilícito na prática de fraude estruturada, utilização de empresa para burlar mecanismos de cobrança, indício de ocultação de bens para burlar a execução fiscal etc. Essa situação abriria a possibilidade para o cancelamento do cadastro de contribuinte, restrição para obter benefícios fiscais etc.

Tem sido contínua, nos últimos anos, evolução jurisprudencial que aceita medidas eficazes com relação aos “devedores contumazes”. Entretanto, é necessário que a discussão sobre esse assunto, envolvendo os mais diferentes setores, inclusive o Cade, se estruture para que o combate a esses devedores, prejudiciais também à concorrência, possa ser mais efetivo.

Alexandre Cordeiro (superintendente-geral do Cade):
Qual é o limite e a abrangência da autoridade antitruste? Qual o limite da competência do CADE? Caso a cobrança de impostos fosse efetiva, não haveria problema concorrencial derivado de questões tributárias.

Assim busca-se aquilatar a influência que um ilícito tributário possa ter na seara concorrencial. Ad argumentadum, pode-se imaginar ilícitos ambientais, trabalhistas, de corrupção etc., passíveis de serem tidos, também, como ilegalidade antitruste. Fala-se, até mesmo, que a privacidade possa ter componente antitruste.

De qualquer modo, na hipótese de a autoridade antitruste aceitar discutir matérias não concorrenciais, é óbvio a necessidade de filtros.

Das matérias que, face à sua atuação, podem ser vistas também como ilícitos concorrenciais, a tributária é a que apresenta menor dificuldade de constatação: quem não paga impostos ganha vantagem competitiva, podendo vir a eliminar concorrente. No Cade essa discussão foi feita pela caraterização de preço predatório, cuja comprovação é difícil, por implicar conduta unilateral, regra da razão, market share, barreiras à entrada etc.

Conclusão
Dos cinco especialistas que se pronunciaram, quatro foram, em princípio, favoráveis à tese de que há possibilidade de ilícitos tributários, em certas circunstâncias, serem tidos também como ilegalidades concorrenciais, propiciando o exame por parte do Cade. Apenas um foi mais cético a respeito.

Tanto a pesquisa, quanto os comentários dos especialistas foram apresentados ao Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial (ETCO), em 21 de março de 2019, e, em seu âmbito, assim como no CEDES, estão sendo examinados por empresários e especialistas em direito concorrencial e tributário, com o objetivo de aperfeiçoar o estudo e se chegar a desfecho seguro sobre sua viabilidade prática.

[1] Rodas, João Grandino, “O Cade e os impactos concorrenciais de práticas tributárias”, Revista Eletrônica ConJur, de 21 de março de 2019.

[2] Carvalho, Vinicius et alii, “Concorrência e Tributação”, Editora Cedes, São Paulo, 2019, 261 páginas.