CPC permite uso estratégico da tutela antecipada antecedente pelos advogados

A propósito, é sempre didático rememorar a estruturação da tutela provisória feita pelo legislador. Tal gênero, que se caracteriza por algumas características como a provisoriedade e a cognição sumária, se ramifica em duas espécies: a tutela da evidência e a de urgência, onde se inserem a tutela antecipada e a tutela cautelar.

A distinção entre ambas é antiga: a tutela jurisdicional antecipada satisfaz a parte a quem seu deferimento beneficia, antecipando os efeitos de uma (provável) tutela final, enquanto a jurisdição cautelar garante que, ao cabo do processo, a resposta judicial ainda se afigure útil e viável, não se confundindo consigo.

Cada uma delas pode, por sua vez, ser requerida em caráter incidental (no bojo de um processo principal — aí incluído o pedido na petição inicial) ou antecedente (pretérito à relação processual de cognição exauriente, de forma destacada). Quanto à cautelar, não há qualquer novidade: o CPC/1973 previa a dicotomia. No caso da tutela antecipada, porém, o pleito divorciado da petição inicial se revela inédito em nosso ordenamento, embora preexistente no Direito estrangeiro[1].

A inserção, como é natural, vem gerando inquietação doutrinária e prática, fazendo pulular dúvidas. Principiemos nossa reflexão pela dinâmica de funcionamento da técnica.

Basicamente, o legislador autoriza um pedido exclusivo de concessão de tutela antecipada. O requerente provoca a jurisdição voltado apenas à tutela antecipada — por isso há doutrina que prefere evitar as denominações “autor” e “petição inicial”[2].

Passo seguinte é a análise pelo magistrado, que poderá (i) determinar a emenda do requerimento, por vício formal[3], (ii) deferir ou (iii) indeferir a tutela.

Caso entenda ausentes o requisitos do artigo 300 (probabilidade do direito e perigo de dano ou risco à utilidade do processo), o julgador considerará improcedente o pedido, oportunizando, apenas, que o requerente emende (adite) a petição, em cinco dias, completando-a, nos moldes do artigo 319. Na hipótese de inércia, o processo será extinto sem resolução do mérito, evidentemente.

Por outro lado, e esta é a hipótese mais interessante, se preenchidos os fatores autorizadores da antecipação de tutela, o juiz a concederá. A partir daí, instaura-se uma autêntica análise combinatória.

Isso porque tanto o autor como o réu terão duas saídas. O beneficiado pela concessão optará por se satisfazer com a decisão, quedando-se inerte, ou por aditar a petição, inclusive adicionando argumentos, provas e delineando, em definitivo, o pedido final (acrescentando a pretensão de compensação por danos morais, por exemplo).

Por sua vez, o réu, citado e intimado acerca da decisão antecipatória e para comparecer, sendo hipótese, à audiência de conciliação ou de mediação, elegerá entre a postura inerte, ponderando a (in)conveniência no prosseguimento do custoso processo judicial, e a insurgência contra o pronunciamento do magistrado — pela lei, o recurso de agravo de instrumento.

Os cenários resultantes são os seguintes:

• se o autor adita seu pedido e o réu agrava da decisão, o processo segue, normalmente, como se a tutela tivesse sido requerida na inicial;
• se o autor não adita o pedido e o réu agrava, o recurso perde o objeto, e a tutela, seus efeitos, extinguindo-se o processo sem resolução meritória;
• se o autor adita e o réu não age, pela lei, deveria seguir o processo. Contudo, a doutrina[4] sustenta que, em homenagem ao princípio da cooperação, deverá o magistrado ouvir o autor e esclarecê-lo de que, em querendo, a tutela poderia se estabilizar. A hipótese é bem crível, já que, embora os dois prazos coincidam, em abstrato (15 dias), no plano concreto as intimações têm marcos diversos: o autor fica ciente da concessão antes do réu, muito provavelmente;
• se ambos permanecerem inertes — o autor não aditar e o réu não reagir —, a tutela se estabilizará.

A estabilidade da referida tutela[5] é questão bastante intrigante. Na prática, o diploma processual garante que continuará a produzir efeitos, apenas sendo impugnável nos dois anos a seguir do deferimento, por uma ação autônoma para reforma, modificação ou invalidação da decisão interlocutória.

Curioso é que o dispositivo afirma que qualquer das partes poderia mover tal ação, sendo de se questionar se o autor, satisfeito na pretensão, efetivamente teria interesse processual para tanto. Buscando responder afirmativamente, parte da doutrina entende que essa ação serviria também para confirmar a tutela, isto é, para atribuí-la cognição exauriente, formando coisa julgada material[6].

Essa saída só se justifica porque, ao menos de acordo com a maioria dos autores e com a própria lei, a decisão que se estabiliza não faz coisa julgada[7]. Embora, em termos de eficácia, os dois institutos não se diferenciem, a coisa julgada pressupõe cognição exauriente. Também se aponta, como uma segunda distinção, o efeito positivo desta, a vincular outros juízos sobre a questão, o que inexistiria na estabilidade criada pelo legislador[8].

A esse respeito, cabe um parêntesis. A maior discussão sobre o instituto consiste, precisamente, na extensão da manifestação de desaprovação do réu. Em outras palavras: apenas o recurso será capaz de impedir a estabilização ou outras manifestações extrínsecas de discordância podem bastar?

Na doutrina, se encontram decisões para todos os lados. Um primeiro grupo[9] prefere a interpretação literal, exigindo a interposição do agravo. Outra linha, repleta de adeptos, advoga a abertura do termo “recurso”.

Nesse grupo, há quem entenda que a contestação[10] apresentada pelo réu ou a mera manifestação pela audiência de conciliação e mediação[11] bastariam para afastar o efeito estabilizador, enquanto outros[12] extraem do comando que meios impugnativos em geral atenderiam à exigência do artigo 304, como o pedido de suspensão de liminar, a reclamação, o mandado de segurança ou o pedido de reconsideração da decisão[13].

O Superior Tribunal de Justiça, na oportunidade que já teve de se manifestar a respeito, concluiu pelo afastamento da estabilização quando, sem interpor o agravo, o requerido contestou a pretensão, questionando, inclusive, o deferimento da tutela antecipada[14].

Como o tema ainda será muito debatido nos tribunais, estando mesmo longe de estar pacificado na própria corte da cidadania, a prudência recomenda que se recorra da decisão concessiva.

Esse cenário prático justifica um uso estratégico da técnica de requerimento antecipado, para além da motivação mais corriqueira, normalmente atrelada à falta de tempo para elaborar uma petição inicial completa, mas suficiente para desenhar um requerimento exclusivo de tutela satisfativa provisória.

Basta imaginar os casos de plantão judiciário, notadamente o noturno, nos quais o pedido dirigido ao Estado-juiz goza de tão clamorosa urgência que sequer poderia esperar o início do expediente forense para ser formulado. A questão é, como regra, de vida ou morte, não sendo viável ou recomendável, pelas circunstâncias extrajurídicas, que se aguarde a busca de toda a documentação específica.

Veja-se, por exemplo, o litígio entre segurado de plano de saúde que, ilegalmente, deixa de autorizar cirurgia delicadíssima ou internação em um centro de tratamento intensivo. Soa razoável exigir o contrato celebrado pelo consumidor, tantas vezes por adesão? Por óbvio que não.

O jogo processual, contudo, viabiliza uma segunda justificativa para o requerimento antecedente, calcada na estratégia processual. É o caso de pedido autoral que não inspire confiança suficiente para o deferimento de tutela final, mas que baste para um juízo de probabilidade positivo. Por vezes, mesmo o direito é discutível, podendo se afigurar desfavorável ao requerente — o risco de dano, no entanto, é que se mostra maior, justificando a concessão liminar.

O mesmo exemplo, do litígio entre o plano de saúde e o segurado, é capaz de possuir nuances mais complexas, como o fato de se tratar ou não de doença pré-existente. Outros pedidos vão na mesma linha, como o de restabelecimento do serviço de iluminação em razão de existir pessoa acamada que necessite de cuidados como remédios que devem permanecer refrigerados, havendo discussão quanto ao pagamento de faturas pretéritas.

Adentra-se, nesses hard cases, no campo da ponderação. Fato é que, em se convencendo o juiz que o mal menor é a antecipação de tutela, mesmo sem a fundamentação em patamar desejado, e em se quedando inerte o réu, a tutela se tornará estável.

O Direito, é bom lembrar, não socorre aos que dormem. Nem aos que deixam de recorrer (ou contestar).