Uma análise do PL 2.060/2019, sobre a regulamentação de criptoativos

Fora apresentado na quinta-feira passada (4/4) proposta legislativa visando regulamentar os criptoativos no Brasil. Em oposição ao projeto anteriormente apresentado (2.303/2015), que objetivava incluir as chamadas moedas virtuais dentro da regulamentação de “arranjos de pagamento” e que fora alvo de severas resistências[1], o atual tem por escopo normatizar o fenômeno de forma mais ampla, bem como favorecer o desenvolvimento da tecnologia. Aliás, ecoa da justificativa do projeto a intenção de se fomentar um ambiente propício à utilização da tecnologia da blockchain para fins de maior transparência e higidez do Sistema Financeiro Nacional.

Os dois principais objetivos intentados pela proposta restam expressos já em seu artigo 1º: dispor sobre criptoativos, categoria essa que engloba os ativos utilizados como (i) meio de pagamento, (ii) reserva de valor, (iii) utilidade e (iv) valor mobiliário; e penalizar crimes relacionados ao uso fraudulento dos criptoativos, inclusive aumentando a pena para a chamada “pirâmide financeira”. Comecemos com a análise dos dispositivos relacionados ao primeiro deles.

O artigo 2º da proposta apresentada intentou definir o que seriam criptoativos, tomando o cuidado em se diferenciar as várias “espécies” que tal categoria poderia apresentar, e anteriormente mencionadas em seu artigo 1º:

I. Unidades de valor criptografadas, mediante a combinação de chaves públicas e privadas de assinatura por meio digital, geradas por um sistema público ou privado e descentralizado de registro, digitalmente transferíveis e que não sejam ou representem moeda de curso legal no Brasil ou em qualquer outro país;

II. Unidades virtuais representativas de bens, serviços ou direitos, criptografados mediante a combinação de chaves públicas e privadas de assinatura por meio digital, registrados em sistema público ou privado e descentralizado de registro, digitalmente transferíveis, que não seja ou representem moeda de curso legal no Brasil ou em qualquer outro país;

III. Tokens virtuais que conferem ao seu titular acesso ao sistema de registro que originou o respectivo token de utilidade no âmbito de uma determinada plataforma, projeto ou serviço para a criação de novos registros em referido sistema e que não se enquadram no conceito de valor mobiliário disposto no artigo 2º da Lei 6.385, de 7 de dezembro de 1976.

Impende destacar aqui que a “definição” e categorização do que chamamos criptoativos é tarefa das mais árduas, não sendo por outra razão o foco de inúmeros e inconclusivos debates em todo o mundo[2]. Sem entrar no mérito de referidas discussões, merece menção o conceito elaborado pelo FATF (Financial Action Task Force). Trata-se de organismo internacional e intergovernamental que objetiva estabelecer padrões e promover a implementação de leis, regulamentos e medidas operacionais para combater a lavagem de dinheiro, o financiamento ao terrorismo e outras ameaças ao sistema financeiro internacional. É que suas recomendações, por tenderem a ser implementadas no arcabouço regulatório dos países associados, acaba por inspirar manifestações e/ou regulamentações de inúmeros países relacionadas ao assunto.

Consta no glossário do FATF que virtual asset (ativo virtual, em tradução livre) seria "uma representação digital de valor que pode ser digitalmente comercializado, ou transferido, e que pode ser usado como meio de pagamento ou para fins de investimento". Segue esclarecendo que não se enquadraria nesse conceito "as representações digitais de moedas oficiais, valores mobiliários ou outros ativos financeiros que já estão tratados em outras partes das Recomendações"[3]. Nosso legislador adotou tal conceito ao prever, no inciso I do artigo 2º, serem os criptoativos representações de valor digitalmente transferíveis e que não constituam moeda de curso legal oficial. Mas fomos além ao mencionar outras “espécies" de criptoativos: os representativos de bens, direitos e serviços e os denominados “tokens virtuais”. Ainda, da mesma forma que o FATF, aparentemente afastamos do conceito os ativos digitais que se enquadrem como “valores mobiliários”.

Falo aparentemente porque embora o artigo 2º afaste do conceito de criptoativos os chamados “valores mobiliários” — seja pela omissão em referir-se a eles, seja pela exclusão prevista na parte final do inciso III —, o artigo 1º da proposta é expresso ao salientar que dentre os criptoativos tratados pela lei estão os ativos utilizados como “valor mobiliário”. E tal contradição se repete nas disposições finais do projeto, mais especificamente nos artigos 5º e 8º da proposta. Ambas as disposições visam modificar a Lei 6.385/76, regente do mercado de valores mobiliários. A primeira visa excluir do regime legal regente dos valores mobiliários os criptoativos, "ainda que tenham os seus valores correspondentes ao valor de cotas de pessoas jurídicas". Já a segunda, visa seja autorizada pela Comissão de Valores Mobiliário, a dispensa de "registro de atividades regulamentadas nos termos da Lei, com a finalidade de instituir ambiente de testes de novas tecnologias e inovações em produtos e serviços no mercado de valores mobiliários".

Ou seja, ao passo que excluo os criptoativos do regime legal de valores mobiliários, afastando-os, prevejo a possibilidade de os criptoativos eventualmente apresentarem a funcionalidade de "valor mobiliário", tanto que permito eventual dispensa de registro de atividades. Ficou confuso nesse ponto o projeto. Talvez o foco do legislador no artigo 8º da proposta tenha sido prever a eventual dispensa dos chamados ICOs (Inicial Coin Offering[4]), o que é reforçado com a previsão do artigo 4º — a seguir comentado. No entanto, mostra-se necessário realizar um debate mais profundo quanto aos objetivos de nossa regulamentação e, por conseguinte, da amplitude do conceito de criptoativos que intentamos adotar. Por fim, impende destacar a parte final do artigo 5º da proposta, transcrito linhas atrás, em que restou explícita a possibilidade de se integralizar capital social com criptoativos.

Ainda sobre o artigo 2º, merece comentário a previsão disposta em seu parágrafo único. Salienta referido dispositivo que se considera “intermediador de Criptoativos a pessoa jurídica prestadora de serviços de intermediação, negociação, pós-negociação e custódia de Criptoativos”. É de se indagar por que razão apenas as pessoas jurídicas, e não as pessoas físicas eventualmente prestadoras de ditos serviços, seriam consideradas intermediadoras e sujeitas, portanto, a regramento legal específico. No glossário relativo às recomendações da FATF, há menção tanto a pessoa física quanto jurídica, posto que ambas podem desempenhar tal papel[5]. Logo, não se vislumbra qualquer critério razoável de discríminem a justificar tal exclusão pela proposta de legislação brasileira.

O capítulo III da proposta trata sobre a emissão e circulação dos criptoativos. O artigo 3º traz previsão que nada esclarece. É dizer, reconhece-se a possibilidade de se emitir e promover a circulação de criptoativos, consoante a "legislação em vigor". O ponto é a que legislação em vigor está o legislador a se referir: à legislação relativa à "natureza" dos criptoativos ou a eventual legislação regente da própria emissão ou circulação desses criptoativos (inexistente por ora)?

Já o artigo 4º nos dá indicativos de que o objetivo é permitir de forma ampla a emissão e circulação de criptoativos. Exceto se estivermos diante de atividade sujeita a regulamentação específica (como a de valores mobiliários por exemplo), exige-se apenas uma correspondência entre o criptoativo emitido e as atividades desenvolvidas pelo seu emissor (artigo 4º, caput c/c parágrafos). Andou bem o legislador aqui ao se deixar em aberto as possibilidades em que eventual emissão de criptoativos poderá ser feita. Dada a dinamicidade e velocidade com que a evolução tecnológica tem se manifestado, ampliando os horizontes e mercados em que a emissão de criptoativos pode ser útil, dar espaço para que a normatização a atinja é uma das preocupações que os legisladores devem ter.

No entanto, ainda dentro da dinamicidade inerente a esse ambiente, teria andado melhor o legislador se, em vez de mencionar “natureza" dos bens, serviços ou direitos subjacentes aos criptoativos, tivesse se referido à funcionalidade dos mesmos. É que já verificamos que teriam, os criptoativos, verdadeira natureza híbrida[6], e que pode variar consoante a funcionalidade para que utilizados. Tal aspecto inclusive não passou despercebido pelos legisladores dos Estados Unidos ou de Malta.

Destarte, consta nas diretrizes recentemente lançadas pela SEC, a fim de indicar os casos em que os criptoativos se enquadrariam no conceito de “contratos de investimento” e, portanto, valores mobiliários, a possibilidade de revisão desses enquadramentos, dada a fluidez das finalidades com que tais ativos poderão ser utilizados[7]. Da mesma forma, na legislação de Malta, primeiro país europeu a regulamentar o assunto, para que um criptoativo esteja sob a regência de legislação específica (VFAA), não deve apresentar características próprias de “instrumento financeiro”, caso em que estaria sob a égide da legislação europeia de mercados financeiros[8]. O enquadramento de um ativo virtual na legislação de ativos digitais é condicionado a uma declaração do responsável de que não se trata de “instrumento financeiro”. No entanto, tal declaração é temporária e deve ser revista sempre que as características do ativo virtual mudar durante seu ciclo de vida, caso em que tal modificação deverá ser informada a autoridade regente do mercado financeiro e de capitais[9].

Por fim, as propostas de modificações na legislação penal visam, como anteriormente dito, penalizar crimes relacionados ao uso fraudulento dos criptoativos, inclusive aumentando a pena para a chamada “pirâmide financeira”. Trata-se de medida consentânea às diretrizes internacionais de combate ao uso ilegal dos criptoativos.

Em síntese, importante salientar que, inobstante os apontamentos realizados, inerentes ao fomento de debates, deve-se aplaudir a iniciativa legislativa apresentada. O objetivo de colocar o Brasil no cenário mundial de fomento à inovação tecnológica não só é louvável como necessário. Acompanhar as discussões mundiais, bem como contribuir com as mesmas é postura que se mostra consentânea à um país ciente das mudanças estruturais que a revolução tecnológica tem propiciado e que demandam, cada vez mais, abertura ao diálogo entre os atores envolvidos e ao estabelecimento de diretrizes globais mais uniformes. Fora o pontapé inicial, compete a nós principiar os debates.