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Reflexões sobre o instituto do dano social em Portugal

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Não há na doutrina portuguesa o desenvolvimento do dano social na perspectiva que é encontrada no Direito brasileiro. Contudo, há algum tempo, a ideia de proteção à sociedade através de sanções com alcance punitivo foi prenunciada[1].

A transgressão aos direitos intangíveis do homem atinge interesse de caráter público, o qual muitas vezes o instituto da responsabilidade civil não consegue abarcar. Assim, nesses casos, há espaço para novas vertentes através de técnicas de reparação coletiva ou social, o nupérrimo dano social[2].

À semelhança do Brasil, em Portugal o dano social é também visto como um instituto hodierno, fora da órbita da responsabilidade civil tradicional, em que pese ter origem distinta[3].

Com efeito, no contexto do fenômeno da securitização[4], Antônio Pinto Monteiro expôs que a necessidade de proteção das vítimas da revolução tecnológica do mundo moderno contribuiu para alteração nos rumos da responsabilidade civil.

Explica o autor[5] que foi com a consagração de fundos de garantia (destinados a ressarcir o prejudicado quando o responsável pelo dano é desconhecido, não segurado ou se verifique a falência da companhia seguradora) que se originou o processo para constituição de um mecanismo de reparação coletiva, complementar à responsabilidade individual.

Aliás, tal mecanismo tem nascedouro com Vieny[6], o qual reverberava que a função reparadora[7], já presente na responsabilidade civil, deveria ser transposta para mecanismos de reparação coletiva, especialmente se empregada em caráter sancionatório[8].

Melhor: ante ao emprego disseminado das técnicas de seguros e a necessidade premente de proteção dos cidadãos, Monteiro[9] contempla os casos em que o dano não atinge somente o indivíduo, mas também a sociedade, sendo o primeiro doutrinador português a trazer a expressão “danos sociais”.

Tal qual o Brasil, a ideia de danos sociais insculpida no conceito de indenização punitiva emergiu do fenômeno da desmaterialização do direito civil e da necessidade de tutelar os direitos fundamentais dos cidadãos, consubstanciando num verdadeiro imperativo social[10] de reparação de danos.

Na prática, o instituto do dano social ainda não é utilizado expressamente em Portugal. O que existe, na verdade, é a similitude do objeto que o dano social resguarda com aquele tutelado pela ação popular no tocante ao direito à saúde. Assim, de forma propositiva, entendemos que esse instituto poderia ser exercido através das ações populares.

Rememora-se que o instituto da ação popular é constitucionalmente garantido pelo artigo 52, produto da revisão de 1997. Seu objeto é a defesa dos interesses difusos, isto é, a refração em cada indivíduo de interesses da comunidade, global e coletivamente considerada[11].

Nesse fluxo de proteção à sociedade, Teixeira de Sousa[12] explica que tais direitos pertencem a todos e a cada um da comunidade, de um grupo ou de uma classe, sendo, contudo, insuscetíveis de apropriação pessoal por qualquer um desses sujeitos. Sintetiza Cappelletti[13] que os direitos difusos são ao mesmo tempo de todos e de ninguém.

A norma[14] prevê a legitimidade dos cidadãos (pessoas singulares) e a legitimidade coletiva das associações de defesa de interesses específicos, bem como o direito de requerer a favor do lesado ou dos lesados, a correspondente indenização para promover a prevenção, cessação ou perseguição judicial das infrações contrárias à saúde pública (garantida pelo artigo 64 da Constituição portuguesa).

Nesse tom, o direito à saúde é comungado por todos os cidadãos que integram a coletividade, entendida numa perspectiva material[15]. São legítimos, portanto, todos aqueles que possam dela usufruir e que são afetados, dentro de uma solidariedade cívica[16], pelas lesões[17] a ela infligidas.

Isto é, quando estão em causa posições jurídicas dos particulares decorrentes de direitos fundamentais (no caso, direito à saúde), a ordem jurídica lhe concede um autêntico direito de defesa fundado na legítima pretensão de obter a tutela almejada de determinado bem por parte do Estado[18]. Quer dizer, um direito fundamental judicialmente acionável[19], o qual recebeu proteção constitucional qualificada.

No que toca ao valor pecuniário que venha a ser reclamado, o mesmo pode ser compreendido de duas formas. Se houver lesão particular, o valor do dano é individualizado, devendo o cidadão ser devidamente reparado. Em contrapartida, se existir dano à coletividade, independentemente de quem for o autor da demanda (cidadão ou associações), o valor é fixado à comunidade[20].

Dito de outra forma, o dano possui natureza mista[21]: tem nascedouro na infringência individual por afetação do nível de fruição de um direito que pode usufruir, mas sua tradução pecuniária deve ser destinada para promoção do próprio direito à saúde[22].

Com relação às seguradoras de saúde, por exemplo, ao tempo em que há a infringência ao direito social por parte das seguradoras de saúde de forma ampla, geral e irrestrita, é o direito à saúde[23] que está sendo violado.

Na realidade jurídica portuguesa, constata-se que é pouco frequente o manejo de demandas coletivas na área de saúde privada[24]. Na verdade, o que há são ações individualizadas atinentes a seguradoras de saúde buscando resguardar direitos contratuais, específicos à demanda.

Assim, através da ação popular, o dano social poderia ser o expediente que falta para reprimir práticas dessa natureza.

*Excerto extraído do artigo publicado pela Revista Lex Medicinae – Revista Portuguesa de Direito da Saúde, publicado pela Universidade de Coimbra.


[1] Sobre o tema, confira: ANTUNES, Henrique Sousa. Da inclusão do lucro ilícito e de efeitos punitivos entre as consequências da responsabilidade civil extracontratual: a sua legitimação pelo dano. Coimbra: Coimbra Editora, 2011. p. 551-579. Confira o aspecto punitivo da sanção por Júlio Gomes, ao fazer um paralelo com os punitive damages desenvolvido nos Estados Unidos. Confira: GOMES, Júlio Manuel Vieira. Uma função punitiva para a responsabilidade civil e uma função reparatória para a responsabilidade penal? In: Revista de Direito e Economia. a. 15, p. 105-144, 1989. Na perspectiva do direito comparado, o mecanismo mais longevo de tutela de interesses individuais é a class action norte-americana, caracterizada nesse ponto pelo punitive damages, corretamente traduzido como indenizações punitivas. Para mais, confira: SOUSA, Miguel Teixeira de. A tutela jurisdicional dos interesses difusos no direito português. 2016. Disponível em: <https://sites.google.com/site/ippcivil/recursos-bibliograficos/5-papers>. Acesso em 13 de agosto de 2018.
[2] O dano social não deixa de ser um dano não patrimonial. Assim, aqui pode se fazer um paralelo ao artigo 496, 1, do Código Civil português, que expressamente explicita os danos não patrimoniais.
[3] Confira: MONTEIRO, Antônio Pinto. Cláusulas limitativas e de exclusão de responsabilidade civil. Coimbra: Coimbra Editora, 1985. p. 58 e ss.
[4] É mister fazer uma breve digressão sobre os ensinamentos de Antônio Pinto Monteiro acerca do direito dos seguros. Em síntese: o contrato de seguro trouxe uma peculiaridade à responsabilidade civil: deixou o lesante de suportar individualmente a indenização cedendo lugar a uma coletividade (companhia de seguros). Por outro lado, a seguradora distribui os riscos pelo conjunto de segurados, e, no final, o próprio consumidor paga por esses custos, traduzindo em uma certa socialização da responsabilidade. Confira: MONTEIRO, 1985, p. 59-63. Vide também sobre o fenômeno em CORDEIRO, António Menezes. Direito dos Seguros. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2016.p136 e ss.
[5] Confira: MONTEIRO, 1985, p. 59-63.
[6] Quanto à não exclusividade do direito penal para o exercício de funções sancionatórias, veja-se VINEY, Geneviève. Introduction à la Reponsabilité. Paris: LGDJ, 1995. p. 122-123.
[7] O professor Antônio Pinto Monteiro explicita que a tradicional aplicação das penas privadas com fim preventivo não tem surtido efeito desejado, seja pelos contornos imprecisos e fluidos de sua própria natureza.
[8] Aliás, como é notório, apesar da jurisprudência portuguesa não ter acolhido efetivamente os danos punitivos, é certo que em casos concretos determinados como acidentes de viação e ofensas a honra e ao nome atribuir a natureza mista à indenização por danos não patrimoniais. Confira: Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de Portugal nº 99 a 391. Relator Garcia Marques. Data de publicação: 26/01/1999; confira também acórdão emanado do Supremo Tribunal de Justiça nº 287/10.0 TBMIR. S1, Relator Maria Clara Sottomayor. Data de publicação: 25/02/2014. Na prática o dano é calculado observando as seguintes balizas: observância do grau de culpa do agente e a sua situação econômica (arts. 494.º e 496.º, n.º 3), o grau de culpa dos responsáveis nos casos de direitos de regresso, conforme o art. 497.º, n.º 2 e reduzindo ou excluindo a indemnização nos casos de culpa do lesado (art. 570.º).
[9] MONTEIRO, 1985, p. 59-63. Vide também sobre o fenômeno em CORDEIRO, 2016, p. 136 e ss.
[10] CHICORRO, Maria Manuela Ramalho Sousa. O Contrato de Seguro Obrigatório de Responsabilidade Civil Automóvel. Coimbra: Coimbra Editora, 2010, pág. 33 e ss. Confira também a ideia no acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra nº 597/11.0TBTNV.C1. Relator Henrique Antunes. Data do acórdão: 16/09/2014.
[11] Vide CANOTILHO, 2007, p. 698. Em posição similar, confira: MIRANDA; MEDEIROS, 2010, p.1035. Confira também ANDRADE, 2012, p. 385 e ss.
[12] SOUSA, 2016. Mesmo sentido, veja: LEITAO, Luis Menezes. A responsabilidade civil por danos causados ao ambiente. In: Actas do Colóquio “A responsabilidade civil por dano ambiental”. Lisboa: Faculdade de Direito de Lisboa, 2009. p. 36. Ver desenvolvimento do tema feito por FARINHO, Domingos Miguel Soares. A suspensão de eficácia dos actos administrativos em accão popular. In: Revista da faculdade de direito da Universidade de Lisboa, v. 47, n. 2, Coimbra: Coimbra Editora, 2001. p. 990 e ss.
[13] CAPPELLETTI, Mauro. In: Revista de processo, n. 30, 1975. p. 372.
[14] Pode ser visualizada a ação popular com função indenizatória, ação popular de função preventiva de infrações, com função anulatória de infrações e até mesmo com função repressiva inerente aos autores das infrações.
[15] Confira ideia de GOMES, Carla Amado. D quixote, cidadão do mundo: da apoliticidade da legitimidade popular para defesa de interesses transindividuais. In: Textos dispersos de direito do ambiente. v. 2. Lisboa: AAFDL, 2008. p. 17.
[16] A interpretação pode ser extensiva às associações.
[17] Miguel Teixeira de Sousa complementa que a tutela dos interesses difusos no ordenamento jurídico português é realizada através de um representative proceeding, isto é, através de um processo em que o autor assume a representação de todos os demais titulares de um interesse difuso e em que, como consequência dessa representação, estes titulares beneficiam se um julgamento favorável obtido no processo se não se excluírem dessa representação através de um opting-out (vide art. 19.º, n.º 1, L 83/95, de 31/8). Confira: SOUSA, Miguel Teixeira de. A tutela jurisdicional dos interesses difusos no direito português. 2016. Disponível em: <https://sites.google.com/site/ippcivil/recursos-bibliograficos/5-papers>. Acesso em 13 de agosto de 2018.
[18] Sobre a doutrina da norma de proteção e desenvolvimento da questão, confira: SILVA, Vasco Pereira da. Em busca do acto administrativo perfeito. Coimbra: Almedina, 2003. p. 234-240.
[19] Para mais, Vide CANOTILHO; MOREIRA, 2007, p. 699.
[20] Confira mais em: GOMES, Carla Amado. Accao púbica e accao popular na defesa do ambiente: reflexões breves. In: ATHAYDE, Augusto de et al. (Coord.). Estudos em Homenagem ao professor doutor Diogo Freitas do Amaral. Coimbra: Almedina, 2010. p. 1200 e 1201. Vide CANOTILHO; MOREIRA, 2007, p. 699 e ss. O professor Miguel Teixeira de Sousa entende que a indenização global pode ser destinada a um Fundo constituído para indenizar os lesados individualmente e àqueles que venham a ser no futuro. Veja em SOUSA, Miguel Teixeira de. A legitimidade popular na tutela dos interesses difusos. Lisboa: Lex, 2003. p. 165-166.
[21] Confira mais em: GOMES, 2010, p. 1200-1201.
[22] Quanto à questão do destino da indenização global, no caso em que a situação não possa ser restaurada, a doutrina lusitana, iluminada pelo artigo 22, 5º da lei 83/95, verbaliza que o Tribunal deve verificar o melhor destino a ser dado ao montante, podendo, inclusive, seguir o exemplo do fluid recovery das class actions norte-americanas. A jurisprudência portuguesa é uníssona no sentido de que a verba proveniente de dano não patrimonial causado ao meio ambiente deve ser usada destinada para políticas inerentes à matéria. Veja que no acórdão 1887/04-1, ante a poluição de duas nascentes, o relator confirmou a condenação em danos não patrimoniais revertida à junta de Freguesia do Local, destinando-se para divulgação de informação sobre legislação do ambiente, direitos dos cidadãos na promoção de um ambiente sadio, expedientes processuais a que qualquer cidadão pode lançar mão em caso de violação do ambiente, vantagens da criação de estruturas associativas para defesa de determinados locais, nomeadamente o rio Ave, ou de outra forma que aquela Junta entendesse, mas sempre atrelada aos problemas ambientais. Confira: Acórdão 1887/04-1, emanado do Tribunal da Relação de Guimaraes, relator Vieira e Cunha, data: 17/11/2004.
[23] Mutatis mutandis, Menezes Cordeiro antecipa que a necessidade da função punitiva dos danos não patrimoniais, quando esteja em voga valores morais, como a saúde. Confira em: CORDEIRO, Antônio Menezes. Da responsabilidade civil dos Administradores das Sociedades Comerciais. Lisboa: Lex, 1997. p. 482 e ss.
[24] Em regra, os cidadãos, quando possuem problemas com as seguradoras de saúde, buscam o sistema de mediação e conflito. Confira as estatísticas em: <https://www.ers.pt/uploads/writer_file/document/1794/Relat_rio_RECS_2015.pdf> e <https://www.ers.pt/pages/18?news_id=1374>, ambos acessados em 29 de agosto de 2018.

 é advogado, professor de Direito Civil na Universidade de Brasília (UnB), doutorando e mestre em Direito Civil pela Universidade de Lisboa.

Revista Consultor Jurídico, 6 de abril de 2019, 6h39

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