Neoconstitucionalismo e voluntarismo judicial: a cada decisão, as regras mudam

1. Introdução
Em texto anterior, apresentei minha visão sobre a decisão judicial, com foco na ideia de que sua elaboração[1] envolve duas travessias importantes: (i) a construção pelo juiz da narrativa do caso concreto, o que é feito a partir dos enunciados factuais constantes das narrativas apresentadas pelas partes, tanto através de suas petições quanto através das provas; e (ii) a construção da norma jurídica para o caso concreto, o que é feito a partir da tradução e construção de sentido para os enunciados normativos presentes no ordenamento jurídico.

Em seguida, apresentei o conceito de discricionariedade judicial e voluntarismo judicial, diferenciando-os e situando-os como importante fenômeno para se entender a decisão judicial, os limites dos juízes e tribunais e o panorama do Direito no Brasil contemporâneo.

No presente texto, o objetivo é juntar as ideias acima mencionadas com circunstâncias históricas relevantes que ajudam a aprofundar a compreensão acerca do panorama mencionado no parágrafo anterior.

2. Mudança de paradigma constitucional e ideias que se tornaram comuns no Brasil
No universo jurídico, seja na academia, seja no meio forense, reverberando uma tendência internacional, uma ideia foi muito comum e repetida no Brasil, entre o final dos anos 1990 e o início dos anos 2000: era preciso efetivar a Constituição Federal, especialmente os direitos sociais, e o Poder Judiciário seria a instituição de Estado dotada de força e vocação política para tanto. Neste ponto, vou destacar dois textos acadêmicos e três decisões judiciais que se tornaram muito populares, entre os operadores do Direito, tornando-se impulsionadores dessa ideia e vetores de transformação do seu “senso comum teórico”.

O primeiro texto, que na verdade são três, é de autoria de Norberto Bobbio. Trata-se dos três primeiros artigos contidos em uma coletânea publicada no Brasil com o título A Era dos Direitos[2]. Neles, o jurista italiano enfatiza que o grande desafio dos direitos humanos não reside na pesquisa e na reflexão sobre seus fundamentos filosóficos. Em outras palavras, não está em saber se eles têm origem[3] no direito natural, nas lutas sociais ou nos protestos, no consenso ou, meramente, nos discursos utilizados para justificar constituições, leis, ações políticas, tratados ou convenções internacionais. O grande desafio dos direitos humanos e, acrescento aqui, dos direitos fundamentais está em efetivá-lo, ou seja, concretizá-los.

O segundo texto, intitulado Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito (O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil), é da lavra do professor Luís Roberto Barroso, hoje ministro do STF e um dos cultores mais entusiasmados, no Brasil, do chamado “voluntarismo judicial”. No referido texto, que circulou amplamente pela internet e foi publicado em 2005 na edição 240 da Revista de Direito Administrativo, o professor Barroso, de forma romântica, empolgada e inteligente, anunciava que, desde o fim da Segunda Guerra Mundial, o mundo experimentou grande transformação em direção ao progresso da humanidade, o que se traduziu na construção e no respeito aos direitos humanos, em especial aqueles de cunho social, bem como na valorização da democracia.

Juridicamente, isso se traduziu em constituições repletas de direitos fundamentais, as quais deveriam ser postas como filtro necessário para a interpretação de todo o ordenamento jurídico e ter suas normas devidamente efetivadas, especialmente aquelas alusivas aos direito sociais, o que demandaria um Poder Judiciário forte, desassombrado e consciente de sua nova missão.

Quanto às três decisões judiciais, duas são da Justiça Federal e uma do Supremo Tribunal Federal. A primeira delas foi proferida, no dia 22/10/1998, pelo juiz federal Guilherme Pinho Machado, nos autos da Ação Civil Pública 980025524/9, que tramitou perante a 4ª Vara da Justiça Federal do Rio Grande do Sul, na qual se proibiu a prática do tabagismo a bordo de aeronaves. A segunda decisão foi proferida, no dia 17/4/2000, pela juíza federal Simone Barbisan, nos autos da Ação Civil Pública 20007100009347/0, que tramitou perante a 3ª Vara da Justiça Federal do Rio Grande do Sul, na qual se reconheceu direito à pensão por morte, no âmbito do regime geral de previdência social, a pessoa que manteve união estável homoafetiva com segurado do INSS.

A decisão sobre o fumo a bordo de aeronaves foi tomada com base no direito à saúde (artigo 195 da CF/88), bem como no princípio da legalidade (artigo 5º da CF/88). Com base neste último, concluiu-se que o Decreto 2.018/96 havia extrapolado a regra constante do artigo 2º da Lei 9.294/96, que proibia “o uso de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos ou qualquer outro produto fumígeno, derivado ou não do tabaco, em recinto coletivo fechado, privado ou público”, especialmente em “aeronaves e veículos de transporte coletivo”. O aludido decreto, a pretexto de regulamentar a lei, havia excepcionado dessa proibição os voos com mais de uma hora de duração. Por sua vez, o direito à saúde fora invocado com duas finalidades: reforçar o argumento da ilegalidade, afirmando a constitucionalidade da própria Lei 9.294/96, que havia restringido um direito individual, o de fumar, em nome de um direito social, a saúde.

No tocante à sentença acerca da homoafetividade, que, inclusive, foi selecionada para integrar o registro nacional do programa “Memória do Mundo” da Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura (Unesco), o raciocínio jurídico foi todo construído de modo a acomodar o restrito conceito de família, dado pelo artigo 226 da CF/88, com a necessidade/vontade de alargá-lo para nele incluir os casais homoafetivos. Para tanto, após citar Gadamer, Habermas e Ricouer, construiu-se um sentido para os princípios da “dignidade da pessoa humana” e da igualdade, tendo-se, afinal, se apresentado novo conceito de família.

A terceira decisão é proveniente do STF. Trata-se de um caso em que cidadão infectado pelo vírus HIV teve que recorrer ao Poder Judiciário para obter os medicamentos necessários para seu respectivo tratamento.

No voto proferido pelo ministro Celso de Mello, por ocasião do julgamento do RE 271.286, ocorrido no dia 12 de setembro de 2000, rompendo com anterior concepção hermenêutica constitucional, muito popular e inscrita no “senso comum teórico” dos operadores do Direito no Brasil, segundo a qual as normas constitucionais deveriam ser classificadas em normas de eficácia plena, normas de eficácia limitada (instituidoras e programáticas) e normas de eficácia contida[4], asseverou:

“O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política — que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro — não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado”.

Em arremate e dando ênfase ao propósito de efetivação dos direitos sociais, o ministro afirmou:

“O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade”.

A ideia de efetivação dos direitos fundamentais, especialmente os direitos sociais, tratada nos textos acadêmicos e nas decisões judiciais mencionadas, ganhou muita força no Brasil e se traduziu em uma explosão de demandas judiciais. Professores não falavam de suas matérias, do Direito Civil ao Direito Penal, passando pelo Direito Previdenciário, sem enfatizar que toda interpretação do Direito infraconstitucional deveria ser filtrada pelas normas constitucionais, cujos princípios deveriam orientar o sentido de todos os institutos e regras jurídicas. Advogados passaram a reverberar com muita ênfase essas ideias em suas petições, não sendo raro que autor e réu defendessem seus interesses com base nos mesmos princípios constitucionais: dignidade da pessoa humana e igualdade, além dos implícitos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, foram, sem dúvida, os mais invocados.

Os magistrados e tribunais, a seu turno, também aceitaram a ideia da efetivação dos direitos fundamentais, especialmente os sociais, de maneira muito intensa, tornando a atividade judicial cada vez mais imbuída do espírito pragmático: do fumo a bordo de aeronaves à interminável quantidade de demandas por remédios e cirurgias, o Judiciário brasileiro passou a conviver com problemas com os quais não estava acostumado a lidar.

Em 2005, no Rio de Janeiro, no início de minha carreira como juiz federal, recordo-me de haver presenciado um colega veterano preocupado sobre como decidiria, de modo a efetivar o direito, um pedido liminar no qual o MPF, em ação civil pública, solicitara ordem judicial para obrigar o Colégio D. Pedro II a contar com professores especializados em educação para crianças com autismo e síndrome de Down. Este desafio me soou como o mais importante para os magistrados àquela altura. Não sabia, mas em breve estaria me deparando com diversos casos análogos: cirurgia cardíaca infantil, transplantes renais entre doadores vivos, demolição de bares e restaurantes construídos em área de praia (non aedificandi), suspensão de leilão de imóvel residencial adquirido no âmbito do sistema financeiro de habitação, entre muitos outros casos disputados com base no “princípio da dignidade humana”, norma constitucional cujo requerimento de efetivação, aliado à ideia da razoabilidade/proporcionalidade, servia para “tudo e mais um pouco” (panaceia).

Em meio a esse contexto, como juízes e tribunais construíram suas decisões judiciais? Que critérios utilizaram para fazer as duas grandes travessias requeridas para tanto, ou seja, como construíram a narrativa dos casos sob sua responsabilidade, a partir das petições e documentos apresentados pelas partes, e, especialmente, como construíram a norma jurídica do caso concreto a partir dos enunciados normativos dos direitos fundamentais, sobretudo dos direitos sociais?

As ideias presentes no senso comum dos operadores do Direito, ou seja, aquelas provenientes da formação acadêmica brasileira dos anos 1970, 1980 e 1990, no geral, eram fundadas em uma “caricatura do neopositivismo de Kelsen”, que ora se aproximava do positivismo legalista do século XIX, ora avançava pelo direito alternativo.

Elas conduziram a construção da decisão judicial a um exercício de voluntarismo judicial misturado com crenças em torno da vontade da lei, da vontade do legislador e dos métodos clássicos de interpretação: gramatical, histórico, teleológico e sistemático.

Esse plexo de concepções que caracterizaram o senso comum acima mencionado enxergava a decisão judicial como fruto de um raciocínio silogístico, no qual a premissa maior seria representada pela lei a ser pinçada pelo julgador, lei esta integrante de um ordenamento jurídico determinado e composto de um conjunto de leis totalmente conhecido, e cujo significado caberia ao intérprete descobrir através dos métodos, ao passo que a premissa menor seria composta da verdade real, a que o juiz teria condições de acessar. A conclusão conduziria ao resultado do julgamento justo.

E se as decisões variassem de juiz para juiz, isso teria duas explicações: a) o juiz não foi capaz de descobrir a verdade real ou não foi capaz de extrair da lei seu real significado, de acordo com a vontade da lei, com a vontade do legislador ou de acordo com o correto uso dos métodos de interpretação; b) juízes diferentes poderiam ter sensos de justiça opostos ou diversos, o que se devia a diferenças em torno da sensibilidade, da cultura e da prudência do magistrado.

3. Conclusões
Em suma, com base em uma ou outra explicação, o problema em torno da divergência de entendimento seria de cunho subjetivo, porque subjetiva era a visão que se tinha da decisão judicial: cada juiz, uma sentença.

Dessa maneira, quando estas ideias e concepções se misturaram com as novas ideias descritas nesta parte do texto, quais sejam, as ideias de neoconstitucionalismo e efetivação constitucional, o resultado não poderia ser outro, senão a explosão do ‘voluntarismo judicial’ já existente.