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Sobre "presunção": ainda que estivesse certo, Barroso estaria errado

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Caricatura Lenio Luiz Streck (nova) [Spacca]Resumo: a) Existem no Supremo Tribunal Federal mais de 500 razões a favor da literalidade da presunção e b) STF não é porta voz do sentimento social

Dia 10 de abril está marcado o julgamento do século no Supremo Tribunal Federal. Trata-se de um easy case que foi tornado, por aspectos morais e políticos, um hard case e, para o nosso sistema de garantias, um tragic case. Fui, com André Karam Trindade, quem elaborou a petição da ADC 44 (com a revisão de Juliano Breda). Como não poderei estar no STF nesse dia — estarei na Colômbia ministrando aulas — deixo aqui minhas contribuições ao presidente Felipe Santa Cruz e a quem fizer a sustentação no plenário.

Na ADC 44 sustentamos a clareza do texto do artigo 283 do CPP. Há que exaurir as instâncias e recursos para que o réu inicie o cumprimento da pena. Quer dizer: fora das hipóteses de prisão cautelar, não pode prender. Não pode antecipar pena.

Para que o leitor saiba bem do que se trata, deixemos que os textos falem. Textos importam, diz Müller. Para facilitar, oiçamos a voz dos textos:

Constituição da República Código de Proceso Penal
Artigo 5º
LVII — Ninguém será culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
LXI — Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.
Artigo 283
Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

Peço que os leitores comparem os três dispositivos. Somem os dois dispositivos constitucionais e vejam se o dispositivo do artigo 283 não encaixa como uma luva. Basta tirar um pedaço do artigo 283 e lê-lo: Ninguém poderá ser preso senão [...] em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado [...]. Comparem, agora, com os dois incisos do artigo 5º. E tirem suas conclusões.

A literalidade e o relativismo interpretativo
Interpretar não quer dizer atribuir qualquer sentido a um texto. Não está autorizado o vale-tudo hermenêutico. Ou abraçamos o relativismo. Interpretação tem limites.

Sendo mais claro, literalidade não é tudo... mas também não pode ser nada. Não esqueçamos que, se assim quisermos, podemos “brincar” com a “vontade do legislador”, claramente contra a prisão antecipada! Porque a redação do artigo 283 exsurgiu exatamente de uma decisão do STF que garantiu a presunção da inocência em sua plenitude. Exatamente assim. Não há sofisma para mostrar o contrário.

Veja-se a exposição de motivos constante no anteprojeto de lei que alterou a redação do dispositivo legal em 2011:

“O projeto sistematiza e atualiza o tratamento da prisão [...]. Nessa linha, as principais alterações com a reforma projetada são [...] impossibilidade de, antes da sentença condenatória transitada em julgado, haver prisão que não seja de natureza cautelar”.

Aqui poderíamos parafrasear uma tese de Christian Baldus (introduzido e estudado no Brasil por Otavio Luiz Rodrigues Jr., quem melhor fala sobre a autonomia epistemológica de cada ramo do Direito) sobre o Verwerfungsargument, o argumento de rejeição que exsurge de uma interpretação histórica negativa: “[D]eterminado comando ou certa hipótese de incidência não são aceitáveis ou compreensíveis porque o legislador, se os desejasse, tê-los-ia incluído no texto de lei.” Simples assim.

Há, hoje, 6 votos a favor da presunção que consta na Constituição e no CPP. Havia 5 e agora há o voto do ministro Gilmar. Nesse sentido, a perspectiva de afirmação do texto é alvissareira. Retornemos à exposição de motivos grifada acima. Por um momento. Vejam: “impossibilidade de, antes da sentença condenatória transitada em julgado, haver prisão que não seja de natureza cautelar”.

Feito isso, relida a exposição de motivos, sigo.

Não há grau zero de sentido para o intérprete, que interpreta o texto a partir do texto; não há grau zero de sentido para o texto, que se insere em meio a uma tradição de significados e ressignificados, de circunstâncias e contextos (com-textos).

Na linda analogia de Goethe, trata-se de recriar o que já foi criado. Trata-se de conferir ao texto seu significado. Seu significado correto. O significado que lá já estava.

O STF e a literalidade – milhares de eventos (afinal, textos são... eventos!)
Nesse sentido, ainda, diga-se: o próprio Supremo Tribunal também reconhece, em inúmeros momentos, que a literalidade, ou melhor, o respeito a esta, quando do momento da interpretação de textos legais, é necessária, enquanto padrão e fundamento decisório. Fiz uma pesquisa a respeito. Há quase 500 acórdãos, cuja maioria utiliza, seja a literalidade ou os limites semânticos normativos, enquanto parâmetros decisórios.

Os números vão além: mais de 1,8 mil decisões monocráticas no mesmo sentido, somadas a 33 decisões da presidência. A massiva maioria indicando a importância do respeito à autoridade do texto legal. Afinal, qual é o valor de um texto jurídico?

Tomemos como pequeno exemplo o caso em que o STF fixou que “[é] inconstitucional todo pronunciamento judicial ou administrativo que afaste, amplie ou reduza a literalidade do comando previsto no art. 100 do ADCT e, com base neste fundamento, assegure a qualquer agente público o exercício das funções relativas a cargo efetivo ou vitalício após ter completado setenta anos de idade.” (ADI 5.316 MC/DF) Tivéssemos um sistema de precedentes sério...

Para ilustrar melhor ainda: Há um voto do ministro Barroso na AP 565 (competência para cassar mandato), em que disse que, embora não acreditasse que esta fosse uma boa decisão, o que vale é o que diz a Constituição: “[...] Mas a Constituição diz o contrário. O dia que a Constituição for o que os intérpretes quiserem independentemente do texto, nós vamos cair numa situação muito perigosa”. A decisão seguiu — e isso foi dito pelo próprio ministro — a “letra da Constituição”. Nada mais tenho a acrescentar. E nem é necessário.

Literalidade: algumas palavras sobre uma palavra
Como diz Friedrich Müller, die Texten können zurück schlagen (os textos podem revidar!). Este meu texto fala sobre a autoridade de um texto; fala sobre a relação entre literalidade e respeito ao texto-enquanto-texto. Isso exige algumas explicações, porque pode trazer problemas; problemas que só existem porque há coisas que ainda não parecem ter sido compreendidas por uma dogmática que insiste em ficar presa a seus dogmas.

Vamos lá: eu digo que o texto tem autoridade; que essa autoridade impõe limites ao intérprete, e que o intérprete tem a responsabilidade de respeitar os limites que a tradição e a autoridade do texto impõem. E quando digo isso, é comum que digam: “Positivista!

Quem diz isso ainda não entendeu o que é positivismo. O positivismo, afinal, não se preocupa com a decisão; confundir positivismo com legalidade é ter em mente o exegetismo francês do século XIX. Sugiro a leitura deste texto: Aplicar a letra da lei é uma atitude positivista? E o verbete de meu Dicionário.

A outra objeção que se faz é a seguinte: “Streck é um textualista! Fala em Dworkin mas é um Scalia!” Não, não sou. Sou, sim, um hermeneuta. Sou, provavelmente, uma das últimas pessoas no mundo que diria que um texto é, por si só, suficiente e responsável por antecipar hipóteses de aplicação, respostas, sentidos. A interpretação é um processo construtivo. Respeitar a tradição é renová-la no tempo.

O texto não é tudo..., mas disso não se segue que o texto seja nada. Com Gadamer, repito, digo que, sobre um texto, só pode dizer algo aquele que, antes, deixa que o texto lhe diga alguma coisa. Hermenêutica é isso: não é objetivismo nem subjetivismo.

While we’re at it... Colegialidade: (mais) algumas palavras sobre (mais) uma palavra.
Por precaução, sugiro, que na sustentação, seja levantada esta retranca. Explico. Todos lembram que, quando do julgamento do habeas corpus do ex-presidente Lula, a ministra Rosa Weber invocou o “princípio” [sic] da colegialidade. Foi em nome desse princípio-que-não-é-princípio que Rosa Weber disse seguir o entendimento em favor da prisão em segunda instância. O voto está aqui.

Já falei sobre isso em vários textos. Hoje, o que quero mesmo dizer é que a colegialidade, ainda que princípio autêntico fosse — não é, mas concedo para fins de mera argumentação, não pode entrar na jogada agora; não pode entrar na jogada pelos próprios termos que a colegialidade pressupõe.

Porque vejam: ao invocar a colegialidade, Rosa Weber disse que “o tema de fundo”, para quem pensa como ela, “há de ser sim revisitado no exercício do controle abstrato de constitucionalidade, vale dizer, nas ADCs”. Traduzindo: “temos de rever essa questão, mas não agora; o momento para rever o entendimento é no julgamento de sua (in)constitucionalidade”. Pois é. O momento chegou. Essa é a hora.

Se a colegialidade, que é nada mais que seguir a maioria, fosse sempre seguida, sequer haveria que se falar em colegialidade; os entendimentos seriam fixados porque fixos, fixos porque fixados. Se houvesse colegialidade irrestrita, Lawrence v. Texas não existiria; o 5-4 de Bowers v. Hardwick seria gravado em pedra ao lado da criminalização da sodomia, e seria eternizada a injustiça do dia em que a Suprema Corte errou.

Rosa Weber sabe disso. Foi por essa razão que sustentou que a ideia de colegialidade quer dizer que os precedentes devem ser revistos em momento oportuno. Pois é. O momento chegou. Essa é a hora.

Quem não acredita na colegialidade deve votar em favor da resposta correta. Quem acredita na colegialidade... também.

De todo modo, digo que, na democracia, não é feio aplicar aquilo que a lei diz. Não nos envergonhemos de aplicar a lei.

Sinonímias epistêmicas são desejáveis na democracia. Bom julgamento a todos. Da Colômbia, estarei torcendo pela Constituição!

Sobre Barroso dizer que STF perderá legitimidade se deferir ADC 44
O Brasil leu a entrevista do ministro Roberto Barroso. Disse ele que se o Supremo Tribunal não "corresponder aos sentimentos da sociedade" — isto é, se não reforçar o entendimento em favor da prisão em segunda instância —, vai acabar por "perder sua legitimidade".

O problema é que, ainda que estivesse certo, o Ministro Roberto Barroso estaria errado. Porque o Supremo Tribunal não existe para "corresponder aos sentimentos da sociedade"; sua legitimidade não está e nem deve estar subordinada à tônica da "voz das ruas".

Barroso diz que "[e]stamos falando de optar por um sistema que funciona ou um sistema que não funciona". Errado, ministro. Estamos falando sobre optar por seguir o Direito ou por abandonar o único critério que sustenta a democracia. Estamos, sim, falando sobre decidir com base em critérios objetivos ou escolher a partir de um vazio epistêmico subjetivista.

O Supremo pode, é verdade, perder sua legitimidade. Mas pode perder sua legitimidade se fizer exatamente o que propõe a tese de Barroso, e capitular em face de um consequencialismo difuso e abstrato. Em 2013, o ministro Marco Aurelio disse o contrário de Barroso: “— Não julgamos para multidões”. Perfeito, ministro Marco Aurelio. Não fosse assim, não precisaria existir o STF. Ele é contramajoritário. E sabem por quê? Porque a Constituição é um remédio contra maiorias.

Só mais uma coisa: fosse verdadeira a tese de que um Tribunal Constitucional deve seguir as maiorias, em qual critério de maioria o ministro Barroso se baseia? Qual é o dado empírico?

Permito-me perguntar: o que é isto – os sentimentos da sociedade? Quem é o seu porta-voz? O STF?

A professora alemã Ingeborg Maus já advertiu de há muito:

O Judiciário não é o superego da sociedade!

 é jurista, professor de Direito Constitucional e pós-doutor em Direito. Sócio do escritório Streck e Trindade Advogados Associados: www.streckadvogados.com.br.

Revista Consultor Jurídico, 4 de abril de 2019, 8h00

Comentários de leitores

33 comentários

Mais do pensamento de lenio, contra lenio

O IDEÓLOGO (Outros)

A Constituição da República foi elaborada sob a ótica do antropocentrismo. Deslocou-se o objeto de sua proteção, um Estado forte e militarizado, que esmagava o cidadão, com inversão dessa equação.
Mas, a Carta Política que atendia aos interesses do cidadão, concedeu a alguns poder que, com o passar dos anos, revelou-se prejudicial à comunidade. O binômio direitos e obrigação desequilibrou-se.
A Constituição precisa passar por mutações interpretativas.
Explica Gilmar F. Mendes: “as mutações constitucionais nada mais são que as alterações semânticas dos preceitos da Constituição, em decorrência de modificações no prisma histórico-social ou fático axiológico em que se concretiza a sua aplicação” (Curso de Direito Constitucional, São Paulo:Saraiva, 2009, p. 152). O jurista Miguel Reale explica: “Tais alterações na semântica normativa podem resultar: a) do impacto de valorações novas, ou de mutações imprevistas na hierarquia dos valores dominantes; b) da superveniência de fatos que venham modificar para mais ou para menos os dados da incidência normativa; c) da intercorrência de outras normas, que não revogam propriamente uma regra em vigor, mas interferem no seu campo ou linha de interpretação; d) da conjugação de dois ou até dos três fatores acima discriminados” (Filosofia do Direito, 9. Ed, São Paulo: Saraiva, 1982, p. 563-564). "Em seus projetos de mundo, a Constituição-instrumento revelar-se-á sempre provisória no espaço e no tempo, fazendo com que a rigidez conceitual – às vezes fora do mundo – dê lugar ao
Estado democrático, ao consenso, à busca coletiva no debate" público" (www.publicadireito.com.br/compedi/). O jurista não pode abdicar de interesses externos ao seu mundo, sob pena de ser confrontado pela própria realidade.

O Barrão está sempre certo

André Pinheiro (Advogado Autônomo - Tributária)

Em tempos de Barrão acima de tudo e Golden Shower em cima de todos, ser um lúgubre iluminista dândi contrário a plebe primitiva ou um pop purpurina pitbull sedento por usar a mão forte, mas sem quebrar as unhas, não importa, pois se usa o figurino que convier, de acordo com cachorrinho que combinar.
O Barrão está sempre certo, ao menos é o que penso antes de acionar a descarga. O império hobbesiano exige um Calígula desvairado cintilante.
Não há dúvidas ou não há mais dúvida, a lei, essa infra, não pode ampliar o rol de garantias previstos desde a mais remota Constituição, a lei, sempre quando lei, infra, deve restringir a interpretação dada pela Carta Magna.
Eu nem sei o que escrever depois da afirmação acima, estou sorrindo estático com minha própria soberba (des)inteligência.
Eu tenho dito, quem sou eu, eu tenho dito para os meus botões e para o cuco do meu relógio, uma relíquia, eu tenho dito, a interpretação do dispositivo constitucional em comento deve ser literal.
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; ( errata no texto)
Professor, aprenda, a preocupação do legislador, este metafísico, é com a alcunha, o apelido que ele pode levar pela sociedade. Pouco importando se o mané está preso, de uniforme e longe do convívio social. Isso é pequeno, irrelevante. O que não pode é um gaiato qualquer gritar dos portões do presídio, -o Mané é culpado. Pois se alguém vilipendiar o bom nome do encarcerado estará afrontando uma cláusula pétrea. Como se atreve?
Em poucas linhas, o Estado poderá condenar à palhaço, colocar nariz de palhaço, careca de palhaço,roupa de bolinha e sapato 52 já em segunda instância, mas ninguém, ninguém poderá chamar este cidadão de palhaço antes da decisão definitiva.

Difícil

Alberto Prado (Funcionário público)

Constata-se, lamentavelnente, que mesmo gente do ramo argumenta negligênciando regras elementares do Direito se socorrendo do senso comum para contraditar.
Difícil.

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