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O princípio do devido processo legal e a garantia de cidadania

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Conforme noticiado pela imprensa, o Ministério Público Federal recorreu ao Tribunal Regional Federal da 2ª Região da decisão do desembargador Ivan Athié, que anulou a prisão preventiva do ex-presidente Michel Temer, determinada pelo juiz Bretas. Entende o MPF estarem presentes os requisitos da medida e que a soltura pode prejudicar as investigações e a recuperação dos valores que teriam sido desviados. Com base nesse argumento, postula que, caso a prisão preventiva não seja restaurada, seja, no mínimo, determinada a prisão domiciliar, com monitoramento eletrônico. O recurso não apresenta fatos ou documentos novos que possam modificar a decisão de soltura, mas apenas defende a licitude da coerção inicial. É, portanto, muito oportuna uma revisão dos atos judiciais até agora praticados, para que se possa melhor avaliá-los.

A prisão preventiva do ex-presidente Michel Temer pode ser observada sob diversos ângulos: político, institucional, jurídico etc. Na perspectiva jurídica, ela deve ser vista como um caso paradigmático, um símbolo ou um alerta: quantas pessoas já passaram, e ainda passarão, por essa situação? Não é o caso de se relatar tudo, sendo, entretanto, necessário destacar a ensaiada espetacularização do ato, com a convocação da imprensa e com dezenas de policiais fortemente armados. Não há como negar tratar-se de uma deplorável encenação.

Como é sabido, publicamente, o ex-presidente está residindo em São Paulo, com sua família e frequenta normalmente seu escritório no bairro do Itaim Bibi. Em suas aparições públicas nos restaurantes do bairro, ele é normalmente saudado, cumprimentado e fotografado. Nada existe de alarmante, excepcional ou ameaçador, que pudesse justificar o ridículo comportamento policialesco das autoridades competentes. Por que ele não foi simplesmente intimado para depor? Alguém imaginaria que um respeitável jurista, conhecido por sua elegância e fino trato, iria opor alguma resistência? Fugir do país? Destruir provas de fatos ocorridos no passado e já exaustivamente documentados? Causar uma comoção na ordem pública?

Li a decisão do juiz Bretas, especialmente as páginas 41 e 42. Não há justificativa concreta e específica para a prisão. Só generalidades. Ou seja, a decisão está fundamentada, mas não está devidamente motivada. Indica o artigo da lei no qual se baseia, mas não diz a razão pela qual esse artigo deve ser aplicado ao caso concreto. Do ponto de vista estritamente jurídico, a decisão é flagrantemente nula, por falta de motivação, como exige a legislação, e é até intuitivo. Pela simples leitura do disposto no Art. 312 do CPP, qualquer estudante de direito poderia chegar imediatamente à mesma conclusão. Como se explica que um Juiz de Direito experiente, não tenha visto isso?

Com muita objetividade, em editorial de 24/03/19, usando o expressivo título de “O Estado de Direito agredido”, o jornal O Estado de São Paulo alerta: "É preocupante que as instituições do sistema de Justiça, Ministério Público incluído, estejam trabalhando com tão pouco rigor técnico e tão sobrado arbítrio, numa confusão entre realidade e ficção. O próprio juiz reconhece que a 'análise (...) sobre o comportamento de cada um dos requeridos é ainda superficial'. Como se pode decretar prisão – ainda mais sem prazo determinado – com base em análise superficial?"

Ouso ir um pouco adiante: não houve análise alguma, nem superficial, mas pura e simples transcrição de acusações genéricas feitas em outros processos, pois, quanto ao caso específico, na ocasião em que proferida a decisão, havia processo algum. Fica evidente, para quem sabe ler textos jurídicos, que a decisão foi adrede tomada e o resto do texto serviu para simular um cuidadoso estudo.

Para encerrar este capítulo sobre os fatos e decisões judiciais, seja permitido transcrever mais um segmento de editorial do Estadão ("Estado de Direito preservado", 27/03/19), que examina a decisão do Des. Ivan Athié numa formidável síntese:"“Ao decretar prisão preventiva sem fundamento legal, na prática o juiz Marcelo Bretas antecipou pena de uma eventual condenação que não se sabe se virá. O Ministério Público ainda nem propôs ação penal sobre os fatos alegados. Como disse o desembargador Athié, prisão antecipatória de possível pena é “absolutamente contrária às normas legais".

"Ao tratar da ausência de contemporaneidade dos supostos fatos, o desembargador Athié é categórico ao afirmar que a conclusão a que chegou o juiz Marcelo Bretas sobre o caso não tem "a menor base empírica para justificar as prisões". A clareza do diagnóstico do desembargador é de grande importância nos tempos atuais em que, muitas vezes, indícios são tratados como fatos e delações se convertem em verdades incontestáveis". Esta última observação merece uma análise à luz da Constituição e das leis.

Nos termos do Art. 5º da Constituição Federal, a ordem jurídica brasileira garante a inviolabilidade dos direitos à liberdade, à honra e à imagem das pessoas, afirma o direito ao devido processo legal, diz serem inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícitos e afirma, também, o princípio da presunção de inocência.

Esta última garantia é objeto de discussão, atualmente, mas apenas no tocante a decisão judicial de segunda instância (a presunção permanece ou desaparece após a decisão de segundo grau?), ou seja: nem se discute a presunção de inocência a priori, antes de qualquer processo, como foi o caso acima enfocado. A espetaculosa prisão arbitrária trouxe danos morais à vítima, afetando sua honra e imagem. Além disso, qualquer eventual prova obtida durante o aprisionamento seria nula. Isso tudo é evidente, sendo suficiente esta simples referência. Entretanto, a garantia do devido processo legal merece um exame mais detalhado.

A Constituição Federal, em seu art. 5º, estabelece um rol de direitos e garantias a todos os brasileiros, merecendo destaque, para os fins deste estudo, as garantias do devido processo legal e da ampla defesa. Pode-se dizer que o disposto no inciso LV, que se refere ao contraditório e à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, é uma espécie de explicitação da garantia do devido processo legal.

A garantia do devido processo legal abrange a liberdade em seu sentido mais amplo (de fazer tudo aquilo que a lei não proíbe) e também qualquer espécie de bem, inclusive o patrimônio moral. Sempre que, de qualquer forma, da atividade administrativa, ou judicial, puder decorrer uma lesão a esses valores (liberdade, honra e propriedade), deve ser observado o devido processo legal. Esta é uma garantia (instrumento de defesa de direitos), que nenhuma lei pode suprimir ou enfraquecer, significando que a defesa deve ser prévia, ampla e com os meios necessários ao seu exercício, não se confundindo com um simples ritual burocrático, uma pura formalidade desprovida de eficácia concreta.

Diante disso, fica evidente que a prisão preventiva é uma flagrante exceção à regra geral, só podendo ser aplicada com parcimônia e quando for absolutamente indispensável. O disposto no Art. 312 do CPP nunca pode ser interpretado isoladamente, mas, sim, no contexto do sistema jurídico e sempre à luz do princípio constitucional expressamente qualificado pela CF como fundamental.

Nesse sentido foi o voto ontem proferido pelo ministro Celso de Mello, na 2ª Turma do STF, no julgamento do HC 169.119, em caso no qual a prisão preventiva havia sido decretada apenas com base em delação premiada, sem qualquer motivação: "Não basta a mera enunciação, a utilização de fórmulas vazias ou transcrição literal das palavras da lei. Ou seja, a garantia da ordem pública, da ordem econômica, e etc. precisa de base factual concreta, sob pena do ato de decretação de prisão cautelar tornar-se exercício inaceitável de puro arbítrio. (...) A prisão cautelar não traduz qualquer ideia de sanção, ao contrário. Constitui instrumento destinado a atuar em benefício da atividade desenvolvida no processo penal". Nesse mesmo voto, salientou o ministro o caráter excepcional da prisão preventiva, conforme acima anotamos.

Além disso, aplica-se também ao caso em exame o disposto no Art. 20 do Decreto-Lei nº 4.657 de 04/09/41, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro- LINDB, com a com alteração feita pela Lei nº 13.655, de 25/04/18: "Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão". É evidente que, no caso, o juiz Bretas não considerou que a consequência de sua decisão seria uma frontal agressão ao princípio do devido processo legal, causando graves lesões ao patrimônio moral do ex-presidente da República.

Em nosso entendimento, seria de se aplicar ao caso o disposto no Art. 37, § 6º da CF, que estabelece a responsabilidade civil do Estado pelos atos de seus agentes, e, ainda, do Art. 28 da LINDB: "O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro".

Como fica evidente, diante dos termos da decisão do Des. Ivan Athié e das manifestações doutrinárias consignadas pela imprensa (inclusive dos eminentes ministros Carlos Velloso e Carlos Britto), a decisão foi proferida, no mínimo com negligência.

Na verdade, as circunstâncias do caso, inclusive a espetaculosa prisão, indicam tratar-se de flagrante abuso ou desvio de poder. Sobre a aplicabilidade da teoria do desvio de poder aos atos jurisdicionais, ouça-se a manifestação do eminente mestre Caio Tácito: "Acolhida, amplamente, na generalidade dos sistemas administrativos, a noção de desvio de poder como tipo de ilicitude administrativa alcançou entre nós consagração legislativa e jurisprudencial. Sustentamos, em estudo especial sobre o tema, que a teoria do desvio de poder como vício de legalidade vai além do controle dos atos e contratos administrativos. Tanto o desvio de poder legislativo, como o desvio de poder jurisdicional, se podem caracterizar na medida em que o legislador ou o juiz destoem, de forma manifesta, do âmbito de seus poderes que, embora de reconhecida amplitude, não são ilimitados e atendem a fins que lhe são próprios e definidos" [1].

Voltando ao ponto de partida, o caso em exame vai muito além da pessoa do ex-presidente Michel Temer, pois revela uma falha, um risco ou um perigo à cidadania, merecendo maior aprofundamento por parte dos estudiosos, dos intérpretes e dos aplicadores das normas e princípios constitucionais. Conforme salientado no início, essa prisão deve ser vista como um caso paradigmático, e os comentários aqui delineados pretendem ter efeito profilático, para evitar que outras pessoas venham a ser vitimadas pela mesma violência.

Em síntese, a observância do princípio do devido processo legal é um dever da autoridade e um direito de qualquer cidadão. No momento em que este artigo é publicado, parece que isso foi compreendido, pois o juiz Marcelo Bretas recebeu, formalmente, duas denúncias contra o ex-presidente Michel Temer e outros investigados. Compete a ele agora decidir, fundada e motivadamente, sobre as providências a serem adotadas, com pleno respeito aos direitos e garantias inerentes à cidadania.

[1] TÁCITO, Caio. “Temas de Direito Público – Estudos e Pareceres”, 1º. Volume, Editora Renovar, Rio de Janeiro, 1997, p. 340

 é professor titular de Direito Administrativo pela PUC-SP e consultor jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 4 de abril de 2019, 8h00

Comentários de leitores

3 comentários

É preciso lembrar também das outras medidas cautelares.

Samuel Cremasco Pavan de Oliveira (Advogado Autônomo)

Excelente artigo, porém, creio que faltou lembrar que desde 2011 (!!!), pela alteração realizada pela Lei 12.403, o Código de Processo Penal prevê, no § 6.º do art. 282, expressamente que "[a] prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319)".

No mesmo art. 282 do CPP, que integra o Capítulo das Disposições Gerais do Título que trata da Prisão, das Medidas Cautelares e da Liberdade Provisória, há ainda o § 4.º: "No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, EM ÚLTIMO CASO, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único)" [destaquei].

Há membros do MP e do Judiciário que parecem ler no art. 312 do CPP uma 5.ª possibilidade para decretação da prisão preventiva (ao lado da garantia da ordem pública e/ou da ordem econômica, conveniência da instrução criminal, assegurar a aplicação da lei penal): "antecipar o início do cumprimento da pena, tendo em vista a existência de indícios robustos de culpabilidade", ou algo parecido com isso.

Essa banalização ou antijuridicidade das prisões preventivas é uma das questões mais importantes do Direito hoje, muito mais do que a polêmica sobre a presunção de inocência e a prisão após o segundo grau.
O que é pior: uma prisão indevida de alguém que sequer é réu (em muitos casos certamente ocorre de sequer saber ser investigado) ou uma prisão indevida (hipótese comprovadamente ínfima) de alguém acusado, processado e condenado em duas instâncias?! Pergunta retórica, claro.

Porque os fundamentos podem não ser os melhores...

Marcelo Sampaio (Advogado Autônomo - Criminal)

Com todo o respeito que merece o professor Adilson Abreu Dallari, ao que me parece, estamos apenas caminhando para uma uniformização de procedimentos processuais penais, isonômicos entre pobres e ricos, afinal prisão preventiva com frágeis fundamentos é o que mais acontece no Brasil.
Enquanto eram os pobre e pretos ninguém ligava.
Argumentar que "em suas aparições públicas nos restaurantes do bairro, ele é normalmente saudado, cumprimentado e fotografado", em nada muda a condição de investigado de Sua Excelência o Senhor Ex-Presidente e a possibilidade dele ter cometido crimes.
Quanto ao "respeitável jurista", tenho cá minhas dúvidas. Jurista, por certo que é, mas respeitável... Não conheço nenhum jurista respeitável com uma dezena de processos criminais e quem tem assessores que andam com malas de dinheiro. Tampouco imagino um "jurista respeitável" que faz negociações escusas num palácio do governo.
Achar que o Temer solto não compromete as investigações é um acinte, logo ele, o rei das articulações.
É muito bom saber que a Lei é para todos.
Aliás, segundo o Estadão, o honorável Des. Ivan Athié, do Tribunal Regional Federal da 2.ª Região (TRF-2), declarou, em 2017: ‘Agora, tudo é propina. Será que não é hora de admitirmos que parte desse dinheiro foi apenas uma gratificação, uma gorjeta?’
De fato, Athié já esteve sete anos suspenso do cargo enquanto era investigado por suposta prática dos crimes de formação de quadrilha e estelionato, de acordo com levantamento do IG.
Não me venham com lavagem cerebral.
Somos advogados e devemos defender nossos clientes, mas podemos fazer isso no âmbito do processo.
LAMENTÁVEL!

Fonte: Último Segundo - iG @ https://ultimosegundo.ig.com.br/politica/2019-03-25/antonio-ivan-athie-michel-temer.html

Corretíssimo

Jotape (Cartorário)

Embora seja sabido que o autor do texto é amigo do Michel Temer, ele não deixa de ter razão em suas análises. De fato, a forma que foi feita a prisão era completamente desnecessária.

Comentários encerrados em 12/04/2019.
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