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Criminalização da homofobia pelo STF viola garantismo de Ferrajoli

Comentários de leitores

18 comentários

Ao IRBJ (Outros) (1)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

Seu comentário apenas confirma tudo o que eu disse antes.
A falsa premissa macula o seu argumento. A profanação da língua portuguesa também o conspurca.
O direito exprime-se em língua portuguesa porque as palavras pertencem ao inventário léxico que é de domínio público. O significado de uma palavra utilizada na lei é, ou deveria ser, aquele que pode ser compreendido por todos os destinatários da lei. Do contrário, a lei não poderá produzir efeitos vinculantes que dela se espera, o que significa que perde sua condição de lei, e, com isso, sua razão de ser.
Nessa senda, quando o senhor diz que “Gramaticalmente, o significado de ‘raça’, no Direito brasileiro, não é biológico, e sim, sociocultural”, socorre-se de um expediente escapista: falácia do equívoco, para dizer o mínimo, uma vez que utiliza e perverte um conceito correntio e de um significado certo e determinado em outro, tão abstruso quanto arrevesado. “Raça” é palavra que possui um significado preciso, do qual não faz parte a ideia fugaz do que seja “sociocultural”.
Então, respondendo a sua indagação, aliás bastante pretensiosa, SIM, há muita controvérsia sobre introduzir a ideia de valores socioculturais no conceito de “raça”. A própria ciência, a Antropologia, pelo menos parte da Antropologia atual, evita utilizar a palavra “etnia”, exatamente pela imprecisão do conceito que ela veicula, uma vez que entram valores socioculturuais de difícil apreensão e individuação. A própria palavra “sociocultural” possui significado volátil, impreciso, à medida que costuma se definida como “aquilo que é relativo ao mesmo tempo aos fatores ou aspectos sociais e culturais de um dado grupo”. (continua)...

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Ao IRBJ (Outros) (2)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

2(continuação)... A imprecisão é perceptível “primo ictu oculi”, uma vez que é impossível traçar uma linha distintiva de fronteira entre o que seja social e o que seja cultural, porquanto só faz sentido falar em cultura ou valores culturais a partir de um contexto social dado. O “social”, portanto, é pressuposto para a formação, existência e desenvolvimento do “cultural”. Donde ser lícito falar que o social é condição necessária (“sine qua non”) do cultural. Assim, pode haver social sem cultural, mas não pode haver cultural sem social, do que decorre ser pleonástica a expressão “sociocultural”.
De aí inocular no conceito de “raça”, que desde tempos imemoriais exprime divisão tradicional e arbitrária dos grupos humanos, determinada pelo conjunto de caracteres físicos hereditários (cor da pele, formato da cabeça, tipo de cabelo etc.) a ideia de opção sexual, vai muito além de admitir possa, nos dias atuais, esse conceito abarcar, excepcionalmente e em determinados contextos discursivos, o significado de coletividade de indivíduos que se diferencia por sua especificidade sociocultural, refletida principalmente na língua, religião e costumes, porque nisso estar-se-ia equiparando o conceito de “raça” com o de “etnia”, como quando se diz “a raça brasileira” para sintetizar um conjunto de insígnias características típicas do povo brasileiro, se é que se pode chegar a tanto, dada a multiplicidade e a variedade cultural e de costumes que se verifica entre o povo das diversas regiões do País.
Um aspecto, fator ou valor cultural é aquele que é aceito e praticado pela maioria dos membros de um grupo social e por essa razão deve ser tolerado pela minoria que o não aceita.
(continua)...

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Ao IRBJ (Outros) (3)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

3(continuação)...
Nesse sentido, indago: será a homossexualidade um valor (socio)cultural brasileiro? A maioria do povo brasileiro a pratica? A maioria do povo brasileiro a aceita com naturalidade, sem se incomodar nem sentir-se de algum modo constrangida?
Essa questão para ser bem apurada exigiria um plebiscito – e não se me afigura suficiente um pesquisa de opinião, porque nesta intervêm uma série de fatores que podem ser manipulados para produzir um resultado específico ou gerar mal-entendidos – com as seguintes questões a serem respondidas pelo povo mediante voto secreto:

1) sobre a homossexualidade o senhor ou a senhora é:
( ) A favor; ( ) Contra; ( ) Indiferente.

2) sobre tornar crime a conduta de manifestar seu pensamento e sua opinião sobre a homossexualidade o senhor ou a senhora é:
( ) A favor; ( ) Contra; ( ) Indiferente.

3) o senhor acha que a homossexualidade é um valor cultural do brasileiro?
( ) Sim; ( ) Não.

4) O senhor ou a senhora é homossexual ou já praticou a homossexualidade ao menos uma vez?
( ) Sim; ( ) Não.

O problema é que falta coragem e força moral para submeter essa questão a um plebiscito por medo do resultado a ser obtido democraticamente. Pessoalmente tenho muita curiosidade para conhecer e exercitar a prática democrática num consulta popular dessa natureza. Isso nos levaria a conhecer um pouco mais de nós mesmos e do povo a que pertencemos.

Como vê, seu argumento se esboroa por completo e vira pó, quando submetido a um escrutínio rigoroso, porque assenta, com eu já demonstrei, na falácia do escapismo, utilizando conceitos fugazes que carecem da objetividade necessária para criminalizar determinada conduta.
(continua)...

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Ao IRBJ (Outros) (4)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

4(continuação)...
Exatamente por ter apreendido esse aspecto da questão, o Congresso Nacional rejeitou o PL 122/2006, pois ali intervieram todas as forças políticas que medram na sociedade brasileira, e não reconheceram na homossexualidade um valor “(socio)cultural” a ser protegido pelo caráter fragmentário do Direito Penal em detrimento da liberdade de expressão daqueles que se opõe à homossexualidade e se manifestam publicamente contra essa prática, que, para eles, ainda representa uma perversão moral (adianto, não faço parte dessa maioria, mas, como ser social e político que sou, reconheço sua existência), um mau costume ou pelo menos não é se constitui em um bom costume a merecer a proibição da manifestação crítica.

(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

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O artigo desmistifica o “garatismo” do STF.

ALM2019 (Investigador)

O artigo deixa bem claro que o STF, sempre quando tratou do “garantismo” de Luigi Ferrajoli, o fez de forma superficial. Não basta o clamor público, não basta o relevante bem jurídico envolvido. Para alguém ser investigado, denunciado e condenado por crime não basta a minha opinião sobre o fato. A lei penal não pode deixar dúvidas sobre a sua interpretação. O STF não conseguiu sequer definir o que entende sobre “racismo social”. A instabilidade jurídica é gritante. O STF é “garantista” só quando há outros interesses em jogo.

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Ao último comentário de Sérgio Niemeyer

IRBJ (Outros)

Não tenho o costume de me envolver em debates sobre temas tão claros (É sempre um desperdício de energia). O voto do ministro relator, e que aponta para uma unanimidade de entendimento entre os ministros, não deveria provocar tamanha discussão. É simples e pontual, apesar da extensão. Contudo, em razão de críticas desarrazoadas e debilitantes, desenho. Interpretação de lei tem alguns pressupostos necessários em razão de subjetivismos, abstrações e incertezas, pela qual alguns métodos devem ser empregados, sejam eles o gramatical, sistemático, histórico, lógico, teleológico, etc. Destes métodos, a decisão que se aproxima, interpreta conforme a Constituição, nem poderia ser diferente. Gramaticalmente, o significado de "raça", no Direito brasileiro, não é biológico, e sim, sociocultural. Existe alguma dúvida nisso? É a língua portuguesa na sua melhor expressão que corresponde ao intento legislativo em trazer "raça, cor e etnia" como conceitos que são e devem ser diferenciados. Sistematicamente, a Constituição Federal resolve e obriga a punição a toda forma de discriminação, sem permitir que uma discriminação seja maior ou menor que outra. Interpretação sistemática que apenas reforça o que já foi exposto, aclarando que nenhum grupo vulnerável é melhor do que outro ou mereça mais proteção. Como é o cachorro que abana o rabo, e não o contrário, o Supremo apenas reconhece, com diversos argumentos, que a lei de racismo, interpretada conforme a CRFB, trata de proteção a grupos vulneráveis tbm, sendo óbvio o conceito de raça utilizado. Cabe ainda trazer a tona a razão central do arquivamento do PL que criminalizava especialmente a homofobia: Os grupos LGBTs já estariam protegidos pela legislação em vigor, sem a necessidade de qualquer menção especial na lei.

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Excelente artigo!

Paulo H. (Advogado Autônomo)

Este artigo deveria ter sido manchete hoje. E digo isto apesar de uma pequena discordância: na minha modesta opinião o Congresso não tem nenhuma obrigação de criminalizar a homofobia.

Primeiro porque nunca houve, ao menos na quadra em que vivemos, uma época tão favorável aos homossexuais - até um exótico "casamento" sem lei inventaram.

Segundo e mais importante, é que a Constituição arrola (como todos sabemos) dentre os objetivos do Estado a promoção do bem de todos, sem preconceitos, inclusive de sexo, mas não há nenhuma exigência da utilização do Direito Penal para este fim.

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Ao IRBJ (Outros)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

Seu comentário é tão abstruso e arrevesado quanto deformador. Assenta numa genuína profanação da língua portuguesa, como se o direito se exprimisse em uma língua etérea que só uns poucos iniciados conhecessem (algo como o que prega o Antigo Testamento ao tratar daqueles “iniciados” que se comunicavam com exclusividade com Deus para conhecer seus desígnios e os retransmitir à massa ignara). Não fora isso bastante, o ilogismo do seu comentário constitui uma afronta à inteligência alheia ao tentar negar o óbvio e justificar o excesso do STF.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

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Falsas premissas, conclusões equivocadas

IRBJ (Outros)

Não há violação ao princípio da legalidade estrita de Ferrajoli, nem pelo Congresso, nem pelo Supremo, explico. A questão toda deve ser esclarecida, a tempo, e colocada em seus devidos lugares. Os equívocos e as críticas são fruto dos demasiados temas tratados no respectivo julgamento e dos fundamentalismos ideológicos. A decisão dos ministros aponta para (i) omissão deliberada do Congresso em legislar sobre punição à TODAS as formas de discriminação tratadas, (ii) declaração de homotransfobia como racismo social, (iii) declaração de homotransfobia como qualificadora de motivo torpe no crime de homicídio. Apesar do frissom, o Supremo, porém, em seu julgamento, NÃO TROUXE nenhuma inovação ao sistema jurídico brasileiro, uma vez que realizou ação meramente declaratória de conceitos que a legislação já trazia consigo com intuito de unificar o entendimento. O Supremo não realizou, em totalidade, a devida criminalização (nem poderia) da homotransfobia nas suas diversas formas, tão somente reconheceu nos pontos citados acima, o que era óbvio na legislação. A lei de racismo, lei nº 7716/89, aos incaultos, parece colocar três sinômicos "raça, cor, etnia" no artigo 1º. NÃO é verdade. Como dito, premissas falsas, levam a conclusões equivocadas. Desde 2003, pelo HC 82424, o Supremo devidamente demonstrou que cada palavra utilizada pelo legislador, no art. 1º, tem um conceito próprio e diferente, não havendo palavras vãs na lei. O conceito de raça abarca os grupos sociais vulneráveis em perfeição, entre eles, o grupo LGBT, razão pela qual, já estavam protegidos pela lei de racismo. A questão da qualificadora de motivo torpe dispensa comentários. Por fim, o Congresso permanece omisso em criminalizar outras condutas homotransfóbicas, como na lesão corporal.

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Ótimo

Tiago Maranduba Schroder (Procurador do Estado)

O mesmo Supremo que solta é o que manda prender e propõe manchetes (sim, manchetes!) no seu próprio site dizendo que criminalizou a homofobia.
Basta de contradições valorativas.
Sejam coerentes Ministros.

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Involução

Holonomia (Juiz Estadual de 1ª. Instância)

Os julgados do STF têm demonstrado a involução na teoria jurídica, do que o caso do artigo é apenas um exemplo.
Atualmente, a única coisa que espero do STF é a renovação de sua composição.
Desde que a Ciência cedeu lugar à ideologia, confundindo X com Y, adotando um relativismo materialista segundo o qual o homem é apenas um monte de carne que sente prazer, ignorando que dignidade humana é um conceito espiritual ligado ao Cristianismo, como atestado por Fábio Konder Comparato em “A afirmação histórica dos direitos humanos”, nossa república perdeu seu fundamento.
Defendo a criminalização do comportamento homossexual público ou perante menores de idade, por violar a formação intelectual e moral das pessoas em desenvolvimento, já tendo sustentado a constitucionalidade dessa tipificação em artigo, em defesa da integridade do pacote teórico do qual surgiu a dignidade humana.
Ou estou muito errado, ou está o entendimento da Corte, e o tempo dirá quem tem razão.
www.holonomia.com

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Ótimo Artigo

acsgomes (Outros)

Brilhante artigo e ótimo comentário do Dr Sergio Niemeyer. E eu ainda acrescentaria que a CF autoriza a punição na forma da lei e não a criminalização
"...a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;"
Ou seja, o STF começou a usurpar a competência do Legislativo logo no início, ao decidir que o Congresso estava em mora na criminalização do homofobismo.

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O artigo é brilhante! (1)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

A articulista debela com maestria o equívoco em que incorrem os ministros do STF que já apresentaram seus votos sobre a questão.
Mais do que isso, eviscera a contradição flagrante em que incorre o ministro relator Celso de Mello, um gigante do STF que não costuma incorrer em deslizes dessa natureza, sempre coerente em seus pronunciamentos. Mas ninguém é perfeito, e mesmo os gigantes podem incorrer em erro vez por outra.
Há um adendo que merece ser destacado.
O mérito da ADO 26 assim como do MI 4.733 afigura-se manifestamente improcedente. E a razão é tão simples quanto direta: não é o caso de mora do Congresso Nacional em legislar sobre o assunto da homofobia.
Há atividade legislativa quando o tema é proposto e colocado em debate por meio de projeto de lei. Se, ao cobro dos debates, o projeto é aprovado ou não isso representa a mais genuína expressão da atividade legislativa, pois a atividade legislativa não se reduz à aprovação de projetos de lei, mas se traduz também na rejeição de projetos apresentados, porque, assim como a aprovação que resulta do debate travado pelos representantes do povo implica o reconhecimento pela maioria da sociedade representada da relevância da matéria disciplinada, também a rejeição de projetos apresentados que resulta do debate travado significa que para a sociedade representada pelos parlamentares a matéria não se reveste da relevância pretendida no projeto, por isso que rejeitado.
Em síntese, legislar é debater, aprovar ou rejeitar propostas legislativas.
E não há omissão nenhuma nisso. Não se pode obrigar o Congresso Nacional a aprovar leis que a sociedade, representada pelos parlamentares já rejeitou. Os 11 ministros do STF não representam a sociedade. (continua)...

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O artigo é brilhante! (2)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

2(continuação)... Ao contrário, proferem decisões muita vez contramajoritárias para o enforcement da lei e da Constituição. Mas dentro desse espectro competencial do STJ não se insere o de emparedar o Congresso para que aprove determinada matéria, ou substituir o Congresso para estabelecer uma disciplina sobre matéria que foi rejeitada pelo Congresso no exercício pleno e típico da atividade legislativa.
O PLC 122/2006 começou sua tramitação na Câmara dos Deputados em 2001 (PL 5.003/2001) onde foi aprovado e remetido para o Senado Federal. Aí foi rejeitado e arquivado depois de regular tramitação, que incluiu algumas audiências públicas e ouviu as mais diversas vozes da sociedade. Assim como parcela ponderável da sociedade aprova a criminalização da homofobia, parcela não menos ponderável a reprova. O debate político sobre a matéria produziu um resultado típico de toda atividade legislativa: a rejeição da proposta de criminalização.
Então, é falso o argumento de que o Congresso Nacional está incurso em mora legislativa. Legislou. O resultado pode não ter agradado aos que pretendiam a criminalização da homofobia, tanto quanto teria desagradado aos que a rejeitam, caso fosse aprovado o PLC 122/2006.
No jogo democrático é preciso aceitar o resultado das votações decorrentes da atividade política, em vez de querer virar o resultado no “Tapetão”.
Democracia é antes uma prática na realização de um conceito de liberdade ampla, e não um conceito abstrato.
(continua)...

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Perfeito.

Hamíslei Brito (Assessor Técnico)

E cada vez mais o STF derrapa na sua missão...

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O artigo é brilhante! (3)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

3(continuação)...
Por isso, a menos que se pretenda admitir que 11 ministros do STF, os quais não eleitos para representar a sociedade e levar a cabo os debates políticos que resultam na edição de normas tendentes à organização e controle social como expressão da liberdade das pessoas, possam emparedar o Congresso Nacional para obrigá-lo aprovar uma disciplina que já foi rejeitada sociedade representada pela maioria dos parlamentares recusou, o que significa colocar toda a atividade política sob uma camisa de força sem liberdade para as escolhas que decorrem do debate e das forças políticas que medram no seio social, impedindo-o de rejeitar determinadas matérias, não se afigura crível qualquer êxito da ADO 26 e do MI 4.733, os quais já deveriam ter sido rejeitados liminarmente tendo em vista a atividade legiferante mencionada.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

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E a heterofobia ? E a cristofobia?

ABCD (Outros)

Sou heterossexual e cristão. Nos tempos hodiernos eu me sinto discriminado pela pauta progressista da esquerda no Brasil e no mundo, bem como pela ditadura do politicamente correto. Nesse sentido, entendo que a heterofobia (aversão aos heterossexuais) e a cristofobia (aversão ao cristianismo) também devem ser criminalizadas. O povo de bem acordou.

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Objetividade tramontina

SocialOpus (Estudante de Direito)

Não se nega que homofobia exista e, por tal, deve ser repudiado. O cerne do problema, quid juris, a criminalização não pode ser feito pelo STF.

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