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Criminalização da homofobia pelo STF viola garantismo de Ferrajoli

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O Plenário do Supremo Tribunal Federal iniciou no dia 13 de fevereiro o julgamento de dois processos em que se discute se há omissão legislativa para a edição de leis que criminalizem a homofobia: a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão 26, cujo relator é o ministro Celso de Mello, e o Mandado de Injunção 4.733, de relatoria do ministro Luiz Edson Fachin.

Passada uma sessão, no dia 21 de fevereiro, o relator ministro Celso de Mello, ao final, reconheceu o estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional por não editar lei de proteção penal aos integrantes do grupo LGBTI e determinou que, até que seja editada lei sobre o tema, a homofobia e a transfobia sejam enquadradas nos tipos penais da Lei 7.716/1989, que define os crimes de racismo.

Para tanto, após citar diversas obras de direito constitucional, afirmou que: "na dimensão de racismo social consagrada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento plenário do HC 82.424/RS (caso Ellwanger), na medida em que tais condutas importam em atos de segregação que inferiorizam membros integrantes do grupo LGBT, em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero, seja, ainda, porque tais comportamentos de homotransfobia ajustam-se ao conceito de atos de discriminação e de ofensa a direitos e liberdades fundamentais daqueles que compõem o grupo vulnerável em questão".

Nota-se que o eminente julgador, dessa forma, ampliou o conceito originário de racismo para o que denominou de "racismo social" e, no dispositivo, conceituou como "atos de discriminação e de ofensa a direitos e liberdades fundamentais daqueles que compõem o grupo vulnerável".

E o que o termo "garantismo" tem a ver com toda essa história? O escritor e jurista italiano Luigi Ferrajoli, em sua obra Diritto e ragione: Teoria del garantismo penale, lançou as principais bases do que Norberto Bobbio chamou de "sistema geral de garantismo", definido como a construção das vigas-mestras do Estado de direito que tem por fundamento a tutela da liberdade do indivíduo contra as diversas formas de exercício arbitrário do poder, particularmente odioso no direito penal.

Parte do pressuposto de que o poder de punir e julgar, por constituírem a mais violenta e direta interferência estatal sobre a vida das pessoas, precisam de "rígida disciplina jurídica". Assim, o garantismo penal reproduz princípios jusnaturalistas[1], agregando diversos outros de forma derivada, todos limitadores de eventuais arbítrios.

De todos os princípios enumerados, o autor italiano coloca o princípio da legalidade estrita num lugar central no sistema de garantias ou sistema garantista ou simplesmente SG.

O princípio da legalidade estrita, dentro do raciocínio desenvolvido na obra, não é sinônimo de mera legalidade, que resta satisfeita em exigir a lei como condição necessária da pena e do delito (nulla poena, nullum crimen sine lege). Ele exige além: todas as demais garantias como condições necessárias da legalidade penal (nulla lex poenalis sine necessitate, sine injuria, sine actione, sine culpa, sine judicio, sine accusatione, sine probatione, sine defensione). É uma condição de validade ou de legitimidade das leis vigentes.

Enquanto o princípio de mera legalidade é uma norma dirigida aos juízes, aos quais prescreve que considera como delito qualquer fenômeno livremente qualificado como tal na lei, o princípio da legalidade estrita é uma norma metalegal dirigida ao legislador, a quem prescreve uma técnica específica de qualificação penal, idônea a garantir, com a taxatividade dos pressupostos da pena.

No primeiro sentido (lato), o princípio da legalidade se identifica como a reserva relativa de lei, entendendo "lei" no sentido formal de ato ou mandato legislativo e se limita a prescrever a sujeição do juiz às leis vigentes, qualquer que seja a formulação de seu conteúdo, na qualificação jurídica dos fatos julgados. No segundo sentido (estrito), identifica-se, ao revés, com a reserva absoluta de lei, entendendo "lei" no sentido substancial de norma ou conteúdo legislativo, e prescreve, ademais, que tal conteúdo seja formado por pressupostos típicos dotados de significado preciso, pelo que será possível seu emprego e controle. Disso resulta, assim, garantida a sujeição do juiz somente à lei.[2]

Para Luigi Ferrajoli, por exemplo, o princípio da legalidade em sentido amplo restaria satisfeito por figuras de delito como "atos hostis", "atos obscenos" ou, até mesmo, "atos maldosos", ou "reprováveis", cuja aplicação, pela subjetividade, não permitiria contraverificações fáticas, mas apenas valorações. Ao contrário da legalidade estrita. Esta, assim, garante a verificabilidade fática dos tipos penais abstratos, delimitando a ação, o dano e a culpabilidade, que formam seus elementos constitutivos.

Sobre os princípios que estruturam o sistema penal no contexto dos regimes democráticos, cabe citar precedente do próprio Ministro de Celso de Mello, julgado há mais de 20 anos:

“O ato de tipificação penal impõe ao Estado o dever de identificar, com clareza e precisão, os elementos definidores da conduta delituosa. As normas de incriminação que desatendem a essa exigência de objetividade - além de descumprirem a função de garantia que é inerente ao tipo penal - qualificam-se como expressão de um discurso normativo absolutamente incompatível com a essência mesma dos princípios que estruturam o sistema penal no contexto dos regimes democráticos.

O reconhecimento da possibilidade de instituição de estruturas típicas flexíveis não confere ao Estado o poder de construir figuras penais com utilização, pelo legislador, de expressões ambíguas, vagas, imprecisas e indefinidas. É que o regime de indeterminação do tipo penal implica, em última análise, a própria subversão do postulado constitucional da reserva de lei, daí resultando, como efeito consequencial imediato, o gravíssimo comprometimento do sistema das liberdades públicas”. (STF, Pleno, EXT 633, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 28.08.1996).

Somada à legalidade estrita, Ferrajoli ainda trata da necessidade de estrita jurisdicionariedade que se dirige ao juiz e garante a verificação dos tipos penais concretos, assegurando pressupostos para a correta incidência do ônus da prova a cargo da acusação e do direito de contestação por parte da defesa.

Dessa forma, o juiz somente pode declarar fato ou prova como verdadeiro (que se cometera um delito) apenas se o fato comprovado ou provado corresponder ao que estiver taxativamente denotado na lei como delito. São garantias totalmente conectadas.

A mensagem central do Sistema Garantista é bem clara: na previsão de crimes, cabe ao legislador indicar elementos que permitam a verificabilidade fática (não exclusivamente valorativas) mas, também, cabe ao juiz se pautar pelo que estiver taxativamente indicado em lei, merecendo destaque a seguinte passagem:

"O uso de palavras equivocadas e de juízo de valor na descrição dos fatos imputados e na realização das provas representa, melhor, uma técnica de esvaziamento das garantias penais e processuais por parte dos juízes, não menos difundida do que a adotada analogamente pelo legislador na formulação das leis."[3]

A caracterização de crime, então, não é o que é socialmente reprovável ou censurável numa determinada época, até porque os costumes e valores sofrem mutações, mas, simplesmente, o que esteja indicado taxativamente em lei, sem o Ministério Público ou o juiz terem o poder de alteração do significado das palavras.

Retornando ao julgamento do STF, inevitável concluir que, sob a relevante pauta de proteção aos integrantes do grupo LGBTI, e grave mora do Congresso Nacional, pelo menos nos votos até então divulgados, nota-se a violação ao princípio da legalidade estrita em sua conexão com a estrita jurisdicionariedade.

A Lei 7.716, de 5 de janeiro de 1989, que define os crimes resultantes de preconceito de raça e cor, foi derivada do Projeto de Lei 52, de 1988 (668/88, na origem) que surgiu, conforme manifestação do Ministério da Justiça, "da convicção, demonstrada na justificação do projeto de lei, de que o Brasil é um país racista e, assim sendo, o negro, apesar de ter conquistado sua liberdade, ainda não conseguiu integrar-se à sociedade como cidadão, o que é percebido na dificuldade de acesso do discriminado à vida econômica e política do país".

Em 1997, por meio da Lei 9.459, a normativa acima foi alterada para prever punição penal para a "discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional".

O Projeto de Lei da Câmara 122, de 2006, buscava modificar mais uma vez a redação da Lei 7.716/1989 para punir criminalmente a "discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional, gênero, sexo, orientação sexual e identidade de gênero" mas, infelizmente, foi arquivado.

Percebe-se, assim, até pelo encadeamento legislativo, que a homofobia não se confunde com a noção de raça. Tendo em vista a lamentável inércia do Congresso Nacional na proteção penal de bens jurídicos afetos a questões de gênero, sexo e orientação sexual, o STF caminha por aplicar institutos constitucionais — como o da interpretação conforme — em sistema no qual isso não é permitido (previsão de crimes).

A punibilidade penal, consoante já exposto anteriormente, pelos bens que tutela e pelos instrumentos de repressão e coação que lhe são próprios, deve ser pautada pela taxatividade estrita, não podendo o STF criar crimes, mesmo com as melhores intenções, inclusive porque até as intenções estão sujeitas a mudanças com o passar dos anos.

Apesar de não ter criado uma lei própria e um artigo específico de delito, o STF direciona por ampliar o significado do conceito raça para muito além do que autoriza o seu signo. E pior: o próprio conceito "social de racismo" não está claro.

Em seu voto, o ministro Celso de Mello indica alguns parâmetros para o que denominou "racismo social": "atos de discriminação e de ofensa a direitos e liberdades fundamentais daqueles que compõem o grupo vulnerável". Nessa definição, atos de discriminação contra mulheres, que constituem inegavelmente um grupo vulnerável, podem constituir racismo.

Crime é o que a lei define como tal, inclusive com o limite dos significados dos termos empregados. É o sistema adotado pela Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º, XXXIX. Não estamos no sistema da commom law, guiado por decisões judiciais e precedentes. Nem temos métodos para isso. Se o STF resolver criar um conceito "social" de racismo, serão considerados crimes todos os fatos que se adequem a esse conceito social, mesmo que extrapole o signo “raça”, o que cria uma instabilidade semelhante a regimes autoritários.

Espera-se, pelo exposto, que o STF retroceda no desvirtuamento do princípio da legalidade estrita e da estrita jurisdicionariedade, e o Congresso Nacional cumpra o seu papel na aprovação dos projetos de lei que criminalizam a homofobia, não se podendo admitir na atualidade nenhuma forma de tratamento discriminatório.


[1] A1 - Nulla poena sine crimine (princípio da retributividade ou da consequência da pena em relação ao delito); A2 - Nullum crimen sine lege (princípio da legalidade, no sentido lato ou no sentido estrito); A3 - Nulla lex (poenalis) sine necessitate (princípio da necessidade ou da economia do direito penal); A4 - Nulla necessitas sine injuria (princípio da lesividade ou da ofensividade do evento); A5 - Nulla injuria sine actione (princípio da materialidade ou da exterioridade da ação); A6 - Nulla actio sine culpa (princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal); A7 - Nulla culpa sine judicio (princípio da jurisdicionariedade, também no sentido lato ou no sentido estrito); A8 - Nullum judicium sine accusatione (princípio acusatório ou da separação entre juiz e acusação); A9 - Nulla accusatio sine probatione (princípio do ônus da prova ou da verificação); A10 - Nulla probatio sine defensione (princípio do contraditório ou da defesa, ou da falseabilidade) - FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. Teoria do Garantismo Penal. 3. ed. São Paulo: RT, 2010, pp. 90-91.

[2] Idem, p. 93

[3] Idem, p. 121.

Monique Cheker é procuradora da República.

Revista Consultor Jurídico, 3 de abril de 2019, 7h45

Comentários de leitores

18 comentários

Ao IRBJ (Outros) (1)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

Seu comentário apenas confirma tudo o que eu disse antes.
A falsa premissa macula o seu argumento. A profanação da língua portuguesa também o conspurca.
O direito exprime-se em língua portuguesa porque as palavras pertencem ao inventário léxico que é de domínio público. O significado de uma palavra utilizada na lei é, ou deveria ser, aquele que pode ser compreendido por todos os destinatários da lei. Do contrário, a lei não poderá produzir efeitos vinculantes que dela se espera, o que significa que perde sua condição de lei, e, com isso, sua razão de ser.
Nessa senda, quando o senhor diz que “Gramaticalmente, o significado de ‘raça’, no Direito brasileiro, não é biológico, e sim, sociocultural”, socorre-se de um expediente escapista: falácia do equívoco, para dizer o mínimo, uma vez que utiliza e perverte um conceito correntio e de um significado certo e determinado em outro, tão abstruso quanto arrevesado. “Raça” é palavra que possui um significado preciso, do qual não faz parte a ideia fugaz do que seja “sociocultural”.
Então, respondendo a sua indagação, aliás bastante pretensiosa, SIM, há muita controvérsia sobre introduzir a ideia de valores socioculturais no conceito de “raça”. A própria ciência, a Antropologia, pelo menos parte da Antropologia atual, evita utilizar a palavra “etnia”, exatamente pela imprecisão do conceito que ela veicula, uma vez que entram valores socioculturuais de difícil apreensão e individuação. A própria palavra “sociocultural” possui significado volátil, impreciso, à medida que costuma se definida como “aquilo que é relativo ao mesmo tempo aos fatores ou aspectos sociais e culturais de um dado grupo”. (continua)...

Ao IRBJ (Outros) (2)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

2(continuação)... A imprecisão é perceptível “primo ictu oculi”, uma vez que é impossível traçar uma linha distintiva de fronteira entre o que seja social e o que seja cultural, porquanto só faz sentido falar em cultura ou valores culturais a partir de um contexto social dado. O “social”, portanto, é pressuposto para a formação, existência e desenvolvimento do “cultural”. Donde ser lícito falar que o social é condição necessária (“sine qua non”) do cultural. Assim, pode haver social sem cultural, mas não pode haver cultural sem social, do que decorre ser pleonástica a expressão “sociocultural”.
De aí inocular no conceito de “raça”, que desde tempos imemoriais exprime divisão tradicional e arbitrária dos grupos humanos, determinada pelo conjunto de caracteres físicos hereditários (cor da pele, formato da cabeça, tipo de cabelo etc.) a ideia de opção sexual, vai muito além de admitir possa, nos dias atuais, esse conceito abarcar, excepcionalmente e em determinados contextos discursivos, o significado de coletividade de indivíduos que se diferencia por sua especificidade sociocultural, refletida principalmente na língua, religião e costumes, porque nisso estar-se-ia equiparando o conceito de “raça” com o de “etnia”, como quando se diz “a raça brasileira” para sintetizar um conjunto de insígnias características típicas do povo brasileiro, se é que se pode chegar a tanto, dada a multiplicidade e a variedade cultural e de costumes que se verifica entre o povo das diversas regiões do País.
Um aspecto, fator ou valor cultural é aquele que é aceito e praticado pela maioria dos membros de um grupo social e por essa razão deve ser tolerado pela minoria que o não aceita.
(continua)...

Ao IRBJ (Outros) (3)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

3(continuação)...
Nesse sentido, indago: será a homossexualidade um valor (socio)cultural brasileiro? A maioria do povo brasileiro a pratica? A maioria do povo brasileiro a aceita com naturalidade, sem se incomodar nem sentir-se de algum modo constrangida?
Essa questão para ser bem apurada exigiria um plebiscito – e não se me afigura suficiente um pesquisa de opinião, porque nesta intervêm uma série de fatores que podem ser manipulados para produzir um resultado específico ou gerar mal-entendidos – com as seguintes questões a serem respondidas pelo povo mediante voto secreto:

1) sobre a homossexualidade o senhor ou a senhora é:
( ) A favor; ( ) Contra; ( ) Indiferente.

2) sobre tornar crime a conduta de manifestar seu pensamento e sua opinião sobre a homossexualidade o senhor ou a senhora é:
( ) A favor; ( ) Contra; ( ) Indiferente.

3) o senhor acha que a homossexualidade é um valor cultural do brasileiro?
( ) Sim; ( ) Não.

4) O senhor ou a senhora é homossexual ou já praticou a homossexualidade ao menos uma vez?
( ) Sim; ( ) Não.

O problema é que falta coragem e força moral para submeter essa questão a um plebiscito por medo do resultado a ser obtido democraticamente. Pessoalmente tenho muita curiosidade para conhecer e exercitar a prática democrática num consulta popular dessa natureza. Isso nos levaria a conhecer um pouco mais de nós mesmos e do povo a que pertencemos.

Como vê, seu argumento se esboroa por completo e vira pó, quando submetido a um escrutínio rigoroso, porque assenta, com eu já demonstrei, na falácia do escapismo, utilizando conceitos fugazes que carecem da objetividade necessária para criminalizar determinada conduta.
(continua)...

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