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A prevenção do crime econômico e a probabilidade da aplicação da pena

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Em épocas de eleição, são bastante comuns promessas, desde candidatos a deputado até aos postulantes à Presidência da República, de combate à criminalidade com o aumento de penas e maior encarceramento, inclusive com o compromisso de construção de mais presídios.

Há mais de 250 anos, Cesare Beccaria, autor da obra Dos delitos e das penas, afirmava que a melhor forma de se prevenir crimes é com a certeza da punição. A pena deveria ser justa e inevitável porque aquele que pratica o crime o faz com a expectativa de que seu crime será mantido dentro de uma margem segura de impunidade. Quase duas centenas de leis penais foram criadas ou alteradas desde a promulgação do Código Penal de 1940, aumentando-se, em regra, a pena. A criminalidade, porém, não caiu. Ao contrário, ano a ano se constata que o número de presos aumenta, sem que se evidencie a diminuição da ocorrência de ilícitos.

O criminoso econômico não difere dessa expectativa de impunidade. Gary Stanley Becker, autor do livro Crime and Punishment: An Economic Approach, fez uso do raciocínio econômico para demonstrar as variáveis consideradas pelo autor de um crime, especialmente por se tratar de decisão tomada por indivíduos racionais. Nessa linha, há uma relação entre a opção da prática de um ilícito e a probabilidade de o fato ser descoberto e julgado pelas autoridades; a respectiva punição em caso de condenação; o efetivo cumprimento da pena e outras variáveis — como a renda disponível em atividades legais e outras atividades ilegais —; a frequência de prisões; e sua vontade de praticar o ato ilegal.

De acordo com essa concepção, o possível autor de um fato criminoso optaria pela prática de um crime quando o benefício obtido com sua conduta ilegal fosse maior que a alternativa legal. É certo que aspectos psicológicos devem entrar como variáveis, até porque, por freios morais, as pessoas tendem a agir de acordo com o Direito. Porém, aqui não se está a referir a pessoas que não praticariam a conduta delituosa, e sim o oposto.

Com relação ao autor de um crime econômico, considerando suas especificidades — como ser um homem de negócios que, dentro de um sistema capitalista, visa ao lucro, cujas ações são dotadas de racionalidade e análise de custos —, parece que a Teoria da Análise Econômica do Crime encontra perfeito encaixe, especialmente se for considerado que, em regra, esses crimes se distanciam de outros que, por vezes, decorrem de um ato impulsivo do agente, como o homicídio, por exemplo.

Pela proximidade do Direito Penal com o Direito Econômico e com sua cada vez maior administrativização, os crimes econômicos em regra são praticados por meio de atos complexos, que envolvem verdadeira análise de custos por parte do agente. Então, para a prevenção de crimes econômicos, cujos danos à sociedade são elevadíssimos, modelos baseados no comportamento do criminoso racional apresentam maior possibilidade de êxito, uma vez que desestimulariam a prática do crime com a certeza de que este economicamente não compensa. Portanto, seguindo esse raciocínio, a operação "lava jato", que está recuperando pelo menos R$ 12,3 bilhões por meio de acordos de colaboração, pode contribuir para prevenir crimes econômicos.

Alison Oliver, autor de The Economics of Crime: An Analysis of Crime Rates in America, vai além. Ele sintetizou a fórmula da Teoria da Análise Econômica do Crime para considerar que os possíveis autores de um ilícito penal fazem o seguinte cálculo: subtrai-se do benefício (“b”) com a prática do crime (que inclui as vantagens econômicas e psicológicas) o resultado encontrado entre a soma dos custos relacionados com a atividade de repressão — que são verificados com a multiplicação da severidade da pena (“c”) com a probabilidade de sua aplicação (“p”) — com os custos de oportunidade (“o”), que seriam as vantagens perdidas decorrentes das alternativas legais de obter o mesmo rendimento. Se após o cálculo o resultado for positivo, haverá um custo-benefício que compensa sua prática. A fórmula pode ser assim sintetizada: b – (cp + o) > 0.

Em consequência, a redução do crime pode ser alcançada pela redução de “b” (benefício com o ilícito) ou pelo aumento de “c” (severidade da pena) ou de “p” (probabilidade de aplicação), ou ainda com o incremento das alternativas legais (“o”). Entretanto, o simples agravamento da pena pode ser anulado se houver pequena probabilidade de sua aplicação. E não é só. Não basta apenas a certeza da punição, porque se a severidade da pena for baixa ainda assim os benefícios com o ilícito podem compensar a sua prática.

Dessa forma, é o conhecimento de que o resultado da análise do custo-benefício com a prática do crime será negativo que desestimula o possível autor de um crime econômico. E essa prevenção pode ser realizada de forma positiva, com a diminuição do benefício por políticas do Estado, com o aumento da probabilidade da aplicação da pena, elevando a confiança das pessoas na vigência da norma, ou com o incremento de oportunidades legais. Todavia, também poderá acontecer de forma negativa, com o aumento da sanção penal, embora limitada com a probabilidade de sua aplicação e com os dados empíricos supramencionados. Espera-se, para o bem do Brasil, que os políticos que forem eleitos prefiram o modelo positivo.

Luciano Santoro é sócio do Fincatti Santoro Sociedade de Advogados, doutor e mestre em Direito Penal pela PUC-SP.

Revista Consultor Jurídico, 23 de setembro de 2018, 15h32

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