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Notas sobre a fundamentação da decisão judicial e o contraditório

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No "Diário de Classe" deste sábado, abordaremos um dispositivo do novo CPC que desde sua vacatio legis[1] já tem sido alvo de polêmicas na seara jurídica: a previsão de que não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que não enfrente todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador (artigo 489, parágrafo 1º, IV).

Relembremos, inicialmente, que o referido dispositivo adveio a partir de uma “nítida opção hermenêutica do legislador”, devendo ser lido a partir da “chave hermenêutica” exposta no artigo 926 (coerência e integridade) e da reestruturação do contraditório no artigo 10 (ambos do novo CPC)[2]. Mostra-se desnecessário, por outro lado, muitas linhas para demonstrarmos que a fundamentação da decisão judicial existe como forma de impedir arbitrariedades do julgador e proporcionar controle/revisão da decisão. Por isso, devemos entendê-la como sendo inerente ao Estado Democrático de Direito[3].

Contudo, parece ser necessário relembrarmos o que é perceptível ao operador do Direito: a fundamentação da decisão judicial possui maior relevância aos olhos do vencido, e não do vencedor[4].

Principalmente a partir dessa ótica, não pode haver dúvidas de que fundamentar uma decisão judicial “envolve explicar o porquê, e o porquê não”, abrangendo não apenas a exaltação dos motivos do vencedor, mas também a demonstração da impropriedade ou a insuficiência das razões ou fundamentos de fato e de direito utilizados pelo vencido[5].

Parece ser claro que o novo CPC trouxe essa diretriz fortalecendo a previsão do artigo 93, IX, CRFB/1988, a partir de seu artigo 489, parágrafo 1º. Porém, mesmo diante dessa inovação, ainda é possível notarmos “uma crença generalizada de que é o juiz quem deve escolher quais alegações das partes são dignas de apreciação, filtrando aquilo que não considerar pertinente”[6]. Tal perspectiva torna a fundamentação mera “exaltação das razões que fundamentam o dispositivo, ignorando completamente tudo o que foi produzido pela parte sucumbente”[7] e impedindo o “efetivo diálogo entre as partes no processo”[8].

Possíveis omissões frente às alegações e provas produzidas pelas partes “são gravíssimas ofensas aos princípios do contraditório e da ampla defesa, além de evidenciarem parcialidade do julgador, o qual deixa de enfrentar elementos que poderiam prejudicar a decisão”[9]. Daí decorrerem diversas abordagens desse tema com análise crítica da permanente insistência da jurisprudência em abandonar o livre convencimento motivado[10].

É a fundamentação, portanto, que proporciona a verificabilidade da “observância do conjunto de garantias fundamentais inerentes ao exercício da função jurisdicional e à vida do processo”, sendo, sob um prisma inicialmente discursivo-argumentativo (não excludente dos demais), “condição de efetividade de todas demais garantias fundamentais do processo”[11].

E complementando, sob o prisma hermenêutico com o qual trabalhamos, não é possível admitir o “decido primeiro, fundamento depois”. Assim, o argumento explicita o compreendido, sendo a explicitação das condições sobre as quais se compreendeu. Daí a fundamentação ser condição de possibilidade da legitimidade da decisão, já que “fundamentamos porque decidimos, e somente decidimos fundamentadamente”[12].

Ao defendermos o cumprimento do artigo 489, parágrafo 1º, IV, do novo CPC, buscamos garantir o direito fundamental ao contraditório, bem como o espaço democrático do processo. Daí o inafastável reconhecimento de um “direito fundamental que a parte tem de ver todos os seus argumentos examinados e rebatidos (ou aceitos) pelo órgão julgador”[13].

É preciso entendermos que “o contraditório implica limitação aos poderes do juiz, no sentido de que o desenvolvimento das próprias razões de defesa pelas partes haverá de anteceder o exercício dos poderes do juiz: não se trata de mera faculdade discricionária do magistrado, mas de verdadeiro dever imposto ao órgão judicante”[14].

Contudo, há aqueles que defendem que não há imposição ao magistrado de manifestação sobre todas as alegações das partes, existindo, apenas, a necessidade de manifestação sobre as alegações que guardem (ou seja, foram utilizadas para a decisão tomada) relação com seu convencimento[15].

Desse modo, ao deturpar o que seriam “questões relevantes do processo”[16], essa perspectiva faz com que jamais possamos aferir “se efetivamente o órgão judicante conferiu concretude ao contraditório das partes e ao direito de defesa”, ou seja, “se, efetivamente, todas as teses relevantes, provas e contraprovas dos sujeitos do processo, uma a uma, foram prudentemente apreçadas e consideradas na formação da convicção do juiz, com a indicação dos respectivos critérios de valoração de tudo quanto tenha estimado importante como cerne de sua motivação”[17].

Partindo do que Streck — com influência de Gadamer-Dworkin — denomina de “limites semânticos do texto”[18], não é possível realizarmos leitura do artigo 489, parágrafo 1º, IV, do novo CPC, atribuindo a ele a conclusão de que o juiz não tem o dever de examinar todos os argumentos. Tal resultado só seria possível com a realização da jurisdição constitucional (ou seja, nas hipóteses em que o magistrado estaria “autorizado” a não aplicar o dispositivo legal), mantendo-se a coerência e integridade do Direito[19]. Porém, os argumentos para esse “afastamento” têm fonte diversa[20].

Dois argumentos normalmente são utilizados para justificar atitudes contrárias ao dispositivo: o volume excessivo de trabalho dos juízes e a necessidade de atender às exigências da celeridade[21]. Além disso, o segundo argumento pauta-se também nas “aventuras judiciais fundadas em argumentos esdrúxulos e infundados, citações jurisprudenciais descontextualizadas”[22] etc.

Quanto ao primeiro argumento, ele carece de juridicidade. Desenvolvem-se argumentos não jurídicos, minando totalmente um direito fundamental do cidadão. Novamente: admitir tal possibilidade é ir de encontro à exigência da coerência e integridade das decisões judiciais[23]. Quanto ao segundo, a escolha discricionária da celeridade aos demais direitos fundamentais processuais, em especial, ao direito/dever de fundamentação, que, se cumprido, demonstrará o cumprimento de todos os demais, conduz a discussão para os maléficos efeitos de uma discricionariedade interpretativo-decisória[24].

E quanto ao abuso pelas partes de suas faculdades processuais, não pode o juiz simplesmente ignorá-las, abrindo espaço ao arbítrio, pois, “se as alegações são irrelevantes, então deve o juiz dizê-lo claramente”, havendo um “efetivo pronunciamento judicial sobre o tema”, demonstrando que de fato leu e refletiu sobre “as alegações de ambas as partes e, enfim, está apto para justificar a decisão tomada”[25].

Em aportes finais, apenas com o atendimento ao artigo 489, parágrafo 1º, IV (e todos os seus demais incisos) teremos a demonstração de que todas as opções decisórias foram submetidas ao filtro do contraditório e que o raciocínio decisório levou em conta o conglomerado de alegações, de provas, de contraprovas das partes, relevantes para o julgamento da causa[26].

Essa são minhas simples considerações para um importante debate que muito transcende à aplicação de apenas um dispositivo do novo CPC.


[1] Alguns dos exemplos mais marcantes aqui na ConJur, podem ser visualizados em: RODAS, Sérgio. Fundamentação de decisões no novo CPC gera confronto entre advogado e juiz. 26/5/2015. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2015-mai-26/fundamentacao-decisoes-gera-confronto-entre-advogado-juiz; e ROVER, Tadeu. Legislador não pode restringir conceito de fundamentação, diz Anamatra. 9/3/2015. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2015-mar-09/legislador-nao-restringir-conceito-fundamentacao-anamatra.
[2] STRECK, Lenio Luiz; DELFINO, Lúcio et al. Capítulo XIII - DA SENTENÇA E DA COISA JULGADA, Seção II - Dos Elementos e dos Efeitos da Sentença. In: STRECK, Lenio Luiz, NUNES, Dierle, CUNHA, Leonardo Carneiro da; FREIRE, Alexandre. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2016, passim.
[3] Desse modo, em LUCCA, Rodrigo Ramina de. O dever de motivação das decisões judiciais. JusPODIVM, 2015, p. 123, JR., Nelson Nery. Princípios do processo na Constituição Federal: processo civil, penal e administrativo. RT, 2010, p. 289-290, SCHMITZ, Leonard Ziesemer. Fundamentação das decisões judiciais: a crise na construção de respostas no processo civil. RT, 2015, p. 183. Assim também em Lucca (2015, p. 125); MOTTA, Cristina Reindeolff da. A motivação das decisões cíveis como condição de possibilidade para resposta correta/adequada. Livraria do Advogado, 2012, passim, e CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2018, p. 280 e ss, dentre outros.
[4] Assim também em SCHMITZ, op. cit., p. 245; JR., Fredie Didier; BRAGA, Paula Sarno et al. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. Jus Podivm, 2015, p. 336.
[5] SCHMITZ, op. cit., 2015, p. 246; STRECK, Lenio Luiz; DELFINO, Lúcio et al., op. cit., p. 886-888; CÂMARA, op. cit., p. 286. Assim, também, no enunciado 523 do FPPC.
[6] LUCCA, op. cit., p. 228. E a partir de diagnóstico de Luiz Dellore, essa crença, com efeitos práticos da inefetividade do art. 489, §1º do NCPC, deve ser atribuída não apenas a magistrados, mas também, a advogados. Para conferir o diagnóstico e exemplo do autor: DELLORE, Luiz. Algo mudou na fundamentação das decisões com o novo CPC? Jurisprudência do STJ aplica entendimento firmado à luz do CPC/1973. 26/06/2017. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/novo-cpc/algo-mudou-na-fundamentacao-das-decisoes-com-o-novo-cpc-26062017.
[7] LUCCA, op. cit., p. 228.
[8] SCHMITZ, op. cit., p.246; CONTE, Francesco. Sobre a motivação da sentença no processo civil: Estado constitucional democrático de direito, discurso justificativo e legitimação do exercício da jurisdição. Gramma, 2016, p. 750.
[9] LUCCA, op. cit., p. 228-229.
[10] Sob o prisma hermenêutico aqui adotado, a partir da formulação de Streck e sua proposta fincada em Heidegger-Gadamer-Dworkin, é possível analisarmos tais críticas em praticamente todas as obras de Streck e em diversas colunas aqui da ConJur. Em especial: Dilema de dois juízes diante do fim do Livre Convencimento do NCPC. 19/3/2015. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2015-mar-19/senso-incomum-dilema-dois-juizes-diante-fim-livre-convencimento-ncpc.
[11] CONTE, op. cit., p. 257-258.
[12] SCHMITZ, op. cit., p. 153. Noção esta que está pautada na ideia de que não interpretamos para compreender, mas, sim, compreendemos para interpretar, Cf. STRECK, Hermenêutica Jurídica e(m) Crise, 2014, p. 252; 412. STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica, 2014, p. 217. Assim já exposto anteriormente em: MONTEIRO, Matheus Vidal Gomes. Hermenêutica ou argumentação: é possível argumentar sem compreender? 3/3/2018.
[13] STRECK, Lenio Luiz; DELFINO, Lúcio et al. op. cit., 2016.
[14] CONTE, op. cit., p. 226.
[15] Em 26/6/2017, Luiz Dellore apresentou resultado de pesquisas envolvendo o artigo 489, chegando à seguinte conclusão: “Apesar da inovação do §1º do art. 489 do NCPC, a jurisprudência do STJ segue aplicando o entendimento firmado à luz do CPC/1973. Portanto, nesse ponto o Novo Código ainda não entrou em vigor — e, talvez, nunca venha a entrar. E isso a ser atribuído a magistrados e advogados”. In DELLORE, Luiz, op. cit. (Streck também se utilizou de tal artigo abordando as conclusões: v. E os doutores Chicó e João Grilo estão acabando com o artigo 489, §1º do CPC. 3/8/2017. https://www.conjur.com.br/2017-ago-03/senso-incomum-chico-joao-grilo-acabando-artigo-489-cpc. Passado pouco mais de um ano, é possível notarmos a mesma ideia conclusiva do autor, em alguns julgados do STJ a respeito do tema: ARESP 1.323.500, 20/8/2018, AREsp 1.314.722, de 17/8/2018, dentre outros.
[16] LUCCA, op. cit., p. 228-229.
[17] CONTE, op. cit., p. 238.
[18] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso, 2014, passim.
[19] Para conferir, v. STRECK, Verdade e Consenso, passim.
[20] Sobre a aplicação desse dispositivo, Streck abordou muito bem a questão em diversas óticas diferentes: STRECK, Lenio Luiz. Um encontro de titãs: Kelsen, Hart & Cia analisam acórdão do STJ. 7/7/2016. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2016-jul-07/senso-incomum-encontro-titas-kelsen-hart-cia-analisam-acordao-stj.
[21] Alguns desses tópicos podem ser vistos nos argumentos da Anamatra ao pedir o veto de dispositivos do artigo 489 do NCPC, em ROVER, Tadeu, op. cit.
[22] LUCCA, op. cit., p. 230.
[23] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição, fundamentação e dever de coerência e integridade no novo CPC. ConJur. Data: 23/4/2016. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2016-abr-23/observatorio-constitucional-jurisdicao-fundamentacao-dever-coerencia-integridade-cpc.
[24] Para conferir extensa discussão sobre o tema, v. STRECK, Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica, passim.
[25] LUCCA, op. cit., p. 230-231. Assim também em CONTE, op. cit., p. 238.
[26] CONTE, op. cit., p. 343.

 é doutor e mestre em Direito e professor do Departamento de Direito da Universidade Federal Fluminense (UFF). Líder do Grupo de Estudos em Jurisdição, Constituição e Processo (UFF), membro do Grupo de Pesquisa A Sociedade Civil e o Estado de Direito: Mutações e Desenvolvimento (IBMec-RJ), e do Dasein – Núcleo de Estudos Hermenêuticos (Unisinos).

Revista Consultor Jurídico, 15 de setembro de 2018, 8h00

Comentários de leitores

2 comentários

iludido advogado autônomo

Iludido (Advogado Autônomo - Civil)

Muito bom o texto. Porém, não existe MESMO decidir algo sem fundamento, pois, se assim for, teremos uma ditadura jurídica jurisdicional. Já estamos quase adentrando nisso. Quanto ao explicativo do motivo disso, não poder operar pois, pode ser também a falência do judiciário. A corrida para salvar o erro (bem entendido). O fato é resultado do ato. Tanto na área civil como criminal e outras pendengas, como se explica o ato sem correr o fato! O artigo 489 e seus periféricos, este sim, de um fundamento de justiça a toda prova. Afasta a ditadura jurisdicional, a preguiça e não culpa ninguém pelo loteamento de processos regrados a mordomias maldosas impostas pelo domínio. PENSE NISSO!

advogado sócio de escritório

J. Calasans (Advogado Sócio de Escritório - Administrativa)

Excelente estudo. Afirmativas precisas.
Mas, o que podemos, nós advogados que nos deparamos, dia após dia, com decisões ditadas por magistrados que simplesmente se negam a apreciar os argumentos aduzidos? Os especialistas, os doutrinadores, os centros de estudos não deveriam se limitar a ressaltar a necessidade (mais do que isso, a obrigação imposta pela Constituição) da fundamentação como requisito de validade das decisões judiciais. É preciso que que algo mais seja feito: que as entidades de classe (a Ordem dos Advogados, especialmente) se mobilizem, num movimento de reação uníssona, contra essa postura autoritária dos magistrados, de descumprimento do dever que lhes impõem a Constituição da República e o Código de Processo Civil, de indicar, FUNDAMENTADAMENTE, as razões pelas quais acolhem, ou deixam, de acolher os argumentos aduzidos pelas partes, com a singela e descabida alegação de que "o juiz não está obrigada a apreciar todas as alegações das partes".
Enquanto não houver esse movimento de reação uníssona, as opiniões (precisas, como as desse artigo) ressoarão no vazio. Porque os ilustres magistrados (inclusive dos Tribunais Superiores) continuarão se negando a dar cumprimento do preceito do art. 93 da Constituição da República.

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