A distorção da teoria do domínio do fato e seu uso no combate à corrupção (parte 1)

O Supremo Tribunal Federal publicou, há cerca de seis anos, no dia 22 de abril de 2013, o acórdão da Ação Penal 470, amplamente conhecida como mensalão. Dentre as diversas teorias debatidas, revisitadas e até mesmo criadas, uma em particular tornou-se, desde então, objeto de enormes discussões, as quais perduram até hoje: a chamada teoria do domínio do fato, desenvolvida principalmente em estudo monográfico empreendido por Claus Roxin na Alemanha, em 1963.

De início, cumpre destacar que os votos proferidos pelos ministros daquela corte não são uníssonos e não discutiram profundamente a referida teoria, apenas mencionando-a e justificando — em equivocado sentir — a sua aplicação.

Isso porque, a priori, a maioria dos ministros, ao se referir à teoria do domínio do fato, estava, na verdade, versando sobre a teoria do domínio da organização, um desdobramento daquela teoria; depois, o que o Supremo Tribunal Federal fez foi, em verdade, desenvolver uma nova teoria, que pode ser chamada de teoria do domínio da posição[1], valendo-se da ideia de Roxin para justificá-la com base em argumento de autoridade.

O termo domínio do fato vem sendo usado, a partir de então, pelos juízes e tribunais com diferentes acepções. A mais usada, contudo, é a acepção conferida pela corte suprema e que nada mais é que uma teoria completamente nova, criada quando do julgamento da Ação Penal 470.

Em breve síntese, insta destacar que a confusão entre domínio do fato e domínio da organização adquire fundamental importância na discussão sobre responsabilização dos altos dirigentes de empresas e de políticos com notáveis cargos no partido ou no Poder Executivo, seja do município, do Distrito federal, do estado ou da república, pois, como pontualmente alertou Luís Greco, a construção de uma ciência penal pautada no ouvir-dizer dogmático “se torna trágico, quando o que se segue desse «segundo Roxin…» é uma sentença condenatória que enjaula alguém por tantos e tantos anos”[2].

À vista disso, a teoria do domínio da organização buscava, em sua formulação original, a punição daqueles que exerciam posições de comando em aparatos de poder desvinculados da ordem jurídica. Logo, não seria aplicável a empresas e outras instituições cuja operação dava-se em estrita observância da legalidade.

O Supremo Tribunal Federal, a seu turno, não discutiu a aplicação da teoria do domínio da organização a estruturas organizacionais que operam conforme o Direito nem avaliou se naquele caso concreto estavam presentes os requisitos de sua devida aplicação. Em realidade, o que os ministros fizeram foi fundamentar a punição de pessoas que ocupavam posições hierárquicas de destaque única e exclusivamente em razão dessa característica.

Dentre tantas confusões, destaca-se o uso de requisitos de configuração da teoria do domínio da organização na teoria do domínio do fato[3], como a fungibilidade do agente e a possibilidade de se responsabilizar penalmente um acusado com base em sua graduação hierárquica[4].

Nossa corte maior abriu, dessa forma, um perigoso precedente: primeiro, permitiu que a teoria do domínio da organização (em sua acepção correta) fosse aplicada a empresas e outras instituições que funcionam legalmente, como os partidos políticos; depois, permitiu que, por meio da criação da teoria do domínio da posição — termo este, vale dizer, que nem sequer foi empregado pelos ministros no momento do julgamento do feito —, ocorresse verdadeira responsabilização objetiva em seara penal, isto é, autorizou a imputação criminal até mesmo dos altos dirigentes que em momento algum praticaram, mediata ou imediatamente, um delito. E isso simplesmente devido à posição ocupada pelos supostos autores em determinada estrutura hierarquizada.

Destaca-se também a aplicação da teoria da command responsability, instituto aplicável somente a delitos do Direito Penal Internacional — cuja extensão para outros crimes é impossível —, e a fundamentação da imputação omissiva em relação aos acusados integrantes da cúpula das pessoas jurídicas[5], sendo que a teoria do domínio do fato nem sequer é passível de aplicação aos delitos omissivos.

A teoria em comento igualmente não é ajustável aos chamados delitos de mão própria, nos quais o autor é exclusivamente aquele que desempenha a conduta típica, impossibilitando maiores ilações acerca da autora mediata e da coautoria, e aos crimes de dever, estes classificados como delitos próprios, que exigem uma qualidade especial do sujeito para sua consumação, como o são os tipos de corrupção passiva, apropriação indébita e peculato — este, curiosamente, objeto de julgamento no bojo do mensalão.

Isso não significa dizer que quem concorreu para o delito não encontrará punição, mas apenas que quem auxiliou na consumação de um crime de dever, visto que não há que se falar em autoria delitiva em fatos típicos cognominados “de mãos próprias”, responderá, não tendo a qualidade especial exigida, como partícipe, e não como coautor. Ou seja, se um funcionário público comete o crime de corrupção passiva, auxiliado pelo dirigente de uma empresa privada, aquele pode, dependendo das provas devidamente colhidas e apresentadas ao julgador, responder como autor de tal delito, enquanto este será mero partícipe.

Veja-se que no caso do mensalão nenhum dos ministros versou especificamente sobre o domínio do fato para o crime de peculato, mas somente para os crimes de quadrilha (atual associação criminosa)[6], gestão fraudulenta[7] e corrupção ativa[8]. E em nenhuma oportunidade versou-se a respeito da não aplicabilidade da teoria do domínio do fato aos crimes de peculato e aos demais tipos próprios[9], ampliando, portanto, a confusão e má aplicação da teoria desenvolvida por Roxin.

Disso decorre a conclusão de que, para a corte suprema, “domínio do fato não é […] uma teoria para a distinção entre autor e partícipe no direito penal, mas uma razão que fundamentaria a punição de um sujeito em determinadas circunstâncias”[10]. Em outros termos, tem-se que a circunstância básica para fins de responsabilidade penal é o desempenho de posição de destaque em organização que opere ou não dentro da legalidade.

E vê-se, nas denúncias e decisões que restaram formuladas e proferidas posteriormente ao julgamento do mensalão, que a ausência de provas é substituída pela leviana menção ao domínio do fato, mesmo que os ministros tenham rechaçado a possibilidade de tal substituição[11], ironicamente aplicando-a tanto naquele julgamento quanto posteriormente[12].

Merece destaque nestas linhas a conclusão da ministra Rosa Weber de que tal teoria pode substituir, na denúncia, a descrição do fato criminoso em todas as suas circunstâncias; ou seja, pode o parquet fazer uma denúncia manifestamente inepta, contrariando os ditames do artigo 41 do Código de Processo Penal, caso venha a meramente se valer da teoria do domínio do fato[13].

Como será visto na parte 2 do presente artigo, tal entendimento fora fielmente empregado na recente denúncia oferecida contra o ex-prefeito de São Paulo Fernando Haddad e outros cinco indivíduos que passaram a ostentar o status de réus sem o minucioso cumprimento das mínimas exigências legais.

Ainda, restou rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal — naquele julgamento — a responsabilização objetiva[14], igualmente rejeitada por nosso ordenamento jurídico, exceto, como é sabido, no caso dos crimes ambientais. Contudo, o acórdão da Ação Penal 470 conferiu sobrevida a tal possibilidade ao confundir as teorias do domínio do fato, domínio da organização e domínio da posição.

Por fim, quanto a esta digressão acerca do domínio do fato no julgamento do mensalão, é necessário apontar que o grave equívoco cometido pela mais alta corte do país segue produzindo efeitos semelhantes em outros tribunais pátrios, especialmente nos casos da chamada operação "lava jato" e no contexto de outras ações de combate à corrupção.

Percebe-se, desta feita, que a ideia equivocada de domínio do fato (em verdade, de domínio da organização) está sendo aplicada cotidianamente em total dissonância com os princípios e disposições regentes de nosso ordenamento jurídico-penal e processual penal.

A inevitável conclusão a que se chega é a de que o Supremo Tribunal Federal, por meio do entendimento de alguns de seus julgadores, inovou em termos de criação doutrinária e elaborou a chamada teoria de domínio da posição. O fez, em primeiro lugar, ao denominar de teoria do domínio do fato o que é, na verdade, teoria do domínio da organização; em segundo, por meio de gritante tergiversação, entendeu que não há necessidade de que essa organização opere à margem da legalidade, sendo plenamente possível a aplicação de tal teoria em casos que envolvam organizações que operem nos limites da legalidade, como empresas e partidos políticos. Mesmo assim, buscando responsabilizar aqueles que, quer pelo domínio do fato, quer pelo domínio da organização, não seriam punidos, ampliou o escopo desta última teoria e permitiu uma transferência de responsabilidade “de baixo para cima”, criando a teoria do domínio da posição, mesmo sem admiti-lo.

Em suma, o precedente aberto pela suprema corte foi o da possibilidade de punição de altos dirigentes de empresas e de ocupantes de relevantes cargos políticos meramente pelo fato de ocuparem posições de relevo com poder de mando. E isso, aparentemente, no entendimento dos ministros julgadores, não conflita com o fato de que a mais alta instância do Judiciário brasileiro rechaça a responsabilidade objetiva em âmbito penal.

(Clique aqui para ler a parte 2 deste artigo)